CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO

 

TREINAMENTO EM PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) -

FORMAÇÃO DE MEMBROS DE COMISSÕES

 

APOSTILA DE TEXTO

 

MAIO DE 2011

 

Nota:

Este texto é um trabalho autoral e, como tal, reflete tão-somente opiniões pessoais do seu autor, Marcos Salles Teixeira (Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil), com revisão de Kleber Alexandre Balsanelli (Advogado da União e então Corregedor-Adjunto da Área Social da Controladoria-Geral da União) e do grupo de instrutores do Treinamento de Processo Administrativo Disciplinar ministrado pela Controladoria-Geral da União.

 

Não tendo sido extraída do material elaborado e adotado pela Corregedoria-Geral da Secretaria da Receita Federal do Brasil, não necessariamente reflete entendimentos e posicionamentos deste Órgão.

 

Os direitos autorais deste texto (disponibilizado no site da Controladoria-Geral da União, com o nome “Manual de PAD - Apostila de Texto”) foram registrados, em favor do seu autor, Marcos Salles Teixeira, sob o título “Anotações sobre Processo Administrativo Disciplinar”, nos termos da Lei nº 9.610, de 19/02/98, no Escritório de Direitos Autorais-RJ/Fundação Biblioteca Nacional/Ministério da Cultura, em 04/05/07, sob nº 403.625 (livro 752, fl. 285).

 

ÍNDICE

1 - INTRODUÇÃO. 15

2 - ANTECEDENTES DO PROCESSO. 18

2.1 - Deveres de Representar e de Apurar Irregularidades na administração pública federal. 18

2.1.1 - A Inserção dos Deveres em Via Hierárquica. 18

2.1.2 - A Especificidade das Corregedorias 19

2.1.3 - Pontos Comuns na Via Hierárquica e em Corregedoria. 19

2.1.4 - A Controladoria-Geral da União e o Sistema Correcional 20

2.1.5 - A Necessária Cautela no Exercício dos Deveres de Representar e de Apurar 27

2.2 - AS FORMAS DE NOTICIAR IRREGULARIDADES À ADMINISTRAÇÃO. 28

2.2.1 - Auditoria e Outras Formas de se Noticiar Irregularidades 28

2.2.2 - Representação. 29

2.2.3 - Denúncia. 30

2.3 - Juízo de Admissibilidade. 30

2.3.1 - Investigação Preliminar e Chamamento do Representante ou do Representado. 32

2.3.2 - A Atuação do “In Dubio pro Societate” no Juízo de Admissibilidade. 36

2.3.3 - Anonimato e Notícia Veiculada em Mídia. 38

2.3.4 - O Sigilo da Sede Preliminar Investigativa. 40

3 - DEFINIÇÕES E CONCEITOS INTRODUTÓRIOS. 49

3.1 - CONCEITUAÇÃO, OBJETIVOS, MATERIALIDADE, AUTORIA E RESPONSABILIZAÇÃO  49

3.2 - ABRANGÊNCIAS OBJETIVA E SUBJETIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR  52

3.2.1 - Ilícitos 52

3.2.2 - Preservação da Materialidade e da Autoria nos Aspectos Espacial e Temporal - Competência Associada à Jurisdição do Local do Cometimento da Irregularidade. 58

3.2.2.1 - Irregularidade Cometida Fora da Unidade de Lotação. 58

3.2.2.2 - Irregularidade Cometida Antes de Remoção, Investidura em Novo Cargo, Aposentadoria, Exoneração ou Pena Expulsiva. 60

3.2.3 - Temas a Princípio não Abrangidos pelo Regime Disciplinar 64

3.2.3.1  -  Condições Excepcionais para o Regime Disciplinar Alcançar Atos de Vida  Privada  64

3.2.3.1.1 - O Requisito Elementar da Previsão em Lei para Alcance do Regime Disciplinar sobre Atos de Vida Privada. 66

3.2.3.1.2 - A Necessidade de Existência de Relação com o Cargo. 67

3.2.31.3 - A Necessidade da Preservação das Liberdades Fundamentais do Indivíduo  68

3.2.3.1.4 - O Enfoque Delimitado com que Deve Ser Entendida a Exigida Moralidade Administrativa  69

3.2.3.1.5 - As Independentes Repercussões de Diversas Naturezas e em Outras Sedes Judiciais e a Diferenciação para Determinados Ofícios e Carreiras com Estatutos Próprios. 71

3.2.3.16 - Conclusão Teórica Acerca da Possibilidade de Extensão da Repercussão Disciplinar para Atos de Vida Privada. 74

3.2.3.2 - Outras  Hipóteses  de  Possível  Exclusão  de  Materialidade. 74

3.2.3.3 - Apurações Disciplinadas em Normas Diferentes da Lei nº 8.112, de 11/12/90. 76

3.2.3.3.1 - Pessoal Contratado por Tempo Determinado. 76

3.2.3.3.2 - Dano e Desaparecimento de Bem.. 77

3.2.4 - Agentes Públicos 82

3.2.4.1 - Agentes Públicos que não se Sujeitam à Lei nº 8.112, de 11/12/90. 82

3.2.4.1.1 - Agentes Políticos e Vitalícios. 82

3.2.4.1.2 - Empregados Públicos Celetistas. 83

3.2.4.2 - Agentes Públicos que se Sujeitam à Lei nº 8.112, de 11/12/90. 87

3.2.4.2.1 - Servidores Efetivos (Estáveis ou em Estágio Probatório) 87

3.2.4.2.2 - Servidores em Comissão. 88

3.2.5 - Manutenção das Vinculações Estatutárias do Servidor em Férias, Licenças ou Outros Afastamentos e Conflito de Interesses 89

3.3 - Fontes E OUTROS ELEMENTOS INFORMADORES do DIREITO Administrativo Disciplinar. 94

3.3.1 - Constituição Federal e Seus Princípios 95

3.3.1.1 - Devido Processo Legal 95

3.3.1.2 - Ampla Defesa e Contraditório. 96

3.3.1.3 - Princípios. 97

3.3.1.4 - Princípio da Legalidade. 97

3.3.1.5 - Princípio da Impessoalidade. 98

3.3.1.6 - Princípio da Moralidade. 98

3.3.1.7 - Princípio da Publicidade. 100

3.3.1.8 - Princípio da Eficiência. 100

3.3.2 - Lei nº 9.784, de 29/01/99, e Seus Princípios 100

3.3.2.1 - Princípio da Finalidade. 101

3.3.2.2 - Princípio da Motivação. 102

3.3.2.3 - Princípio da Razoabilidade. 102

3.3.2.4 - Princípio da Proporcionalidade. 102

3.3.2.5 - Princípio da Segurança Jurídica. 102

3.3.2.6 - Princípio do Interesse Público. 103

3.3.2.7  -  Princípios  do  Formalismo Moderado  e  da Instrumentalidade da Forma. 103

3.3.2.8 - Princípio da Gratuidade. 104

3.3.2.9 - Princípio da Oficialidade. 104

3.3.3 - Demais Princípios Reitores do Processo Administrativo Disciplinar 105

3.3.3.1 - Princípio da Verdade Material 105

3.3.3.2 - Princípio da Auto-Executoriedade. 106

3.3.3.3 - Princípio da Presunção de Verdade. 106

3.3.3.4 - Princípio da Pluralidade das Instâncias. 106

3.3.4 - Formulações, Orientações Normativas e Pareceres do Dasp. 106

3.3.5 - Pareceres da CGR. 107

3.3.6 - Pareceres da Advocacia-Geral da União e das Consultorias Jurídicas 108

3.3.7 - Enunciados da Comissão de Coordenação de Correição, da Controladoria-Geral da União  109

3.3.8 - Jurisprudência Extraída das Decisões Judiciais e Entendimentos Doutrinários 109

3.4 - Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar. 112

3.4.1 - Sindicância Investigativa (ou Preparatória) Inquisitorial 112

3.4.2 - Sindicância Contraditória (ou Acusatória) Disciplinar da Lei nº 8.112, de 11/12/90  113

3.4.3 - PAD Decorrente de Sindicância Disciplinar 115

3.4.4 - Instauração de Sindicância Disciplinar e Quantidade de Integrantes 116

4 - RITO  DO  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  DISCIPLINAR. 119

4.1 - Fases do Processo Administrativo Disciplinar. 119

4.2 - 1ª FASE: Instauração e designação da comissão. 119

4.2.1 - Publicação da Portaria. 119

4.2.2 - Portaria de Instauração. 121

4.2.2.1 - Alcance, Não-Indicação do Fato e da Autoria e Infrações Conexas. 121

4.2.2.1.1 - Informações Constantes da Portaria. 121

4.2.2.1.2 - Dever de a Comissão Representar. 123

4.2.2.2 - Decorrências da Instauração do Processo Administrativo Disciplinar. 124

4.2.3 - Desmembramento. 124

4.2.4 - Comissão de Sindicância ou de Inquérito. 125

4.2.4.1 - Estabilidade. 125

4.2.4.2 - Presidente: Requisitos, Atribuições e Voto Igualitário. 127

4.2.4.3 - Hierarquia Entre Cargos e Aspectos Extralegais da Composição e da Instalação da Comissão  127

4.2.5 - Designação dos Integrantes da Comissão. 129

4.2.5.1 - O Emprego de Integrantes e da Infraestrutura do Próprio Sistema Correcional 129

4.2.5.2 - A Competência da Autoridade Instauradora para Designar Servidores Estranhos ao Sistema Correcional e a Precedência da Matéria Disciplinar. 130

4.2.6 - Impedimento e Suspeição dos Integrantes da Comissão. 132

4.2.7 - Prazos Legais para Conclusão. 136

4.2.7.1 - Prazo Originário e sua Forma de Contagem.. 136

4.2.7.2 - Prorrogação. 137

4.2.7.3 - Designação de Nova Comissão. 138

4.3 - 2ª fase: inquérito administrativo - Atos Iniciais e condutas Gerais  139

4.3.1 - Ata de Instalação e Deliberação. 140

4.3.2 - Comunicação da Instalação. 140

4.3.3 - Designação do Secretário. 141

4.3.4 - Notificação do Servidor para Acompanhar o Processo como Acusado. 141

4.3.4.1 - Deliberação Específica e Comunicações. 141

4.3.4.2 - Momento de Notificar, Exclusão do Polo Passivo e Inexistência de Defesa Prévia  144

4.3.5 - Notificações Fictas 145

4.3.5.1 - Recusa de Recebimento. 145

4.3.5.2 - Servidor em Lugar Incerto e Não Sabido e Réu Preso. 145

4.3.5.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para Não Receber a Notificação  147

4.3.6 - Acompanhamento do Processo. 148

4.3.6.1 - Prerrogativa de Acompanhamento Pessoal, por Procurador ou por Advogado. 148

4.3.6.2 - Requisitos da Procuração e Prerrogativas do Acusado. 149

4.3.6.3 - Faculdade de Contraditar e Impropriedade de Designar Defensor Ad Hoc ou Dativo  150

4.3.6.4 - Ausências  ao  Trabalho  e  Deslocamentos  para  Acompanhar  o  Processo. 156

4.3.6.5 - O Caráter Reservado das Reuniões Deliberativas da Comissão. 157

4.3.7 - Repercussões da Notificação do Servidor 160

4.3.7.1 - Férias, Remoção, Afastamentos e Exoneração e Aposentadoria Voluntárias. 160

4.3.8 - Formalidades Iniciais a Cada Designação de Nova Comissão. 161

4.3.8.1 - Ata de Reinício, Comunicações e Designação de Secretário. 161

4.3.9 - Afastamento Preventivo do Acusado. 162

4.3.10 - Condução dos Trabalhos a Cargo da Comissão. 163

4.3.10.1 - A Busca da Verdade Material 163

4.3.10.2 - Os Instrumentos de Atuação da Comissão. 164

4.3.10.2.1 - Possibilidade de Dedicação Integral 164

4.3.10.2.2 - Autonomia da Comissão. 165

4.3.10.3 - Os Delimitadores da Atuação da Comissão. 165

4.3.10.3.1 - Conduta Reservada e Presunção de Inocência. 166

4.3.10.3.2 - Condução Transparente. 167

4.3.10.4 - Divergência na Comissão. 167

4.3.11 - Tipos de Atos Processuais e Suas Formas 168

4.3.11.1 - Forma Escrita, Assinaturas e Rubricas. 169

4.3.11.2 - Atas de Deliberação Decorrentes das Reuniões Deliberativas da Comissão  169

4.3.11.3 - Atos de Comunicação. 171

4.3.11.4 - Volumes, Anexos e Quantidade de Folhas. 173

4.3.11.5 - Tamanho, Fonte, Paginação e Numeração de Termos. 174

4.3.11.6 - Juntada de Documentos Originais ou em Cópia e Contraditório. 174

4.3.11.7 - Juntada de Processos: Anexação e Apensação. 176

4.3.12 - Fornecimento de Cópia e de Vista do Processo. 176

4.3.12.1 - Quem Tem Direito. 176

4.3.12.2 - Cópia: Quando Fornecer e Cobrança. 177

4.3.12.3 - Vista dos Autos na Repartição. 178

4.4 - 2ª fase: inquérito administrativo - Atos de Instrução Probatória  178

4.4.1 - Aspectos Introdutórios 178

4.4.1.1 - Tradução. 180

4.4.1.2 - Seqüência Definida no Próprio Processo. 182

4.4.1.3 - Indeferimento de Pedidos da Defesa, Reconsideração e Recurso. 183

4.4.1.3.1 - Quantidade de Testemunhas. 185

4.4.2 - Impedimento e Suspeição dos Participantes de Atos de Instrução Probatória. 186

4.4.3 - Notificação ao Acusado da Realização de Atos de Instrução Probatória. 187

4.4.4 - Depoimento de Testemunha. 190

4.4.4.1 - Atos Preparatórios. 191

4.4.4.1.1 - Quem Deve, Quem Pode Mas Não É Obrigado e Quem Não Pode Depor. 191

4.4.4.1.2 - Comunicações do Depoimento. 192

4.4.4.2 - Não Comparecimento e Cuidados Prévios. 194

4.4.4.3 - Argüições Preliminares. 196

4.4.4.3.1 - Identificação da Testemunha. 196

4.4.4.3.2 - Suspeição e Impedimento da Testemunha (“Aos Costumes Disse Nada”) 196

4.4.4.3.3 - Compromisso com a Verdade e Falso Testemunho. 197

4.4.4.3.4 - Contradita da Testemunha. 197

4.4.4.4 - A Inquirição em Si 198

4.4.4.5 - Colaborador Eventual e Precatória. 201

4.4.5 - Declarantes sem Compromisso de Verdade. 203

4.4.6 - Diligências 204

4.4.6.1 - Reprodução Simulada. 207

4.4.7 - Pesquisas da Própria Comissão em Sistemas Informatizados 208

4.4.8 - Apurações Especiais 208

4.4.9 - Perícias 209

4.4.9.1 - Perícias e Atestados Médicos e Juntas Médicas Oficiais. 212

4.4.10 - Consultas ou Assistências Técnicas 215

4.4.11 - Acareação. 216

4.4.12 - Atos de Instrução que Envolvem Sigilos Fiscal ou Bancário. 218

4.4.12.1 - O Dever Funcional de o Agente do Fisco Guardar Sigilo dos Dados Fiscais e a Questão do Ministério Público. 219

4.4.12.2 - O Regramento Atual da Disponibilização de Dados Sigilosos, por Parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para Órgãos Externos. 224

4.4.12.3 - Envio  de  Informações,  por  Parte  da  Comissão,  para  Órgãos  Externos. 231

4.4.12.4 - Sigilo Bancário. 232

4.4.13 - Prova Emprestada. 236

4.4.14 - Inadmissibilidade de Provas Ilícitas 237

4.4.14.1 - Provas Ilícitas e Provas Ilegítimas. 237

4.4.14.2 - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e Princípio da Convivência das Liberdades  239

4.4.15 - Interceptação Telefônica. 240

4.4.15.1 - Nos Termos da Lei nº 9.296, de 24/07/96: com Autorização Judicial, Realizada por Terceiros e sem Conhecimento dos Interlocutores. 240

4.4.15.2 - Gravações Clandestinas, Feitas pelo Interlocutor, e Interceptação Ambiental, Feita por Terceiro. 242

4.4.15.3 - A Extensão para o Correio Eletrônico (“E-Mail”) 245

4.4.16 - Interrogatório do Acusado. 246

4.4.16.1 - O Momento do Interrogatório. 246

4.4.16.2 - Atos Preparatórios. 247

4.4.16.2.1 - Comunicações do Interrogatório. 247

4.4.16.3 - Cuidados Prévios e Não Comparecimento. 248

4.4.16.4 - Argüições Preliminares. 250

4.4.16.4.1 - Cláusula da Não Auto-Incriminação. 250

4.4.16.4.2 - Ausência do Procurador. 250

4.4.16.5 - O Interrogatório em Si e a Possibilidade de Confissão. 251

4.4.16.6 - Oitivas e Demais Provas após o Interrogatório. 254

4.4.16.7 - Colaborador Eventual e Precatória. 255

4.4.17 - Incidente de Sanidade Mental 256

4.4.18 - Encerramento da Busca de Provas 259

4.4.18.1 - Livre Apreciação do Conjunto de Provas. 259

4.5 - 2ª fase: inquérito administrativo - Indiciação. 261

4.5.1 - Manifestação de Convicção Preliminar 261

4.5.2 - Elementos  Essenciais,  Descrição  Fática  e  Enquadramento  Legal 262

4.5.3 - Concurso de Infrações ou de Normas: Enquadramentos Único ou Múltiplo. 264

4.6 - Conceitos Penais que podem ser Relevantes para a Indiciação. 268

4.6.1 - Introdução. 268

4.6.1.1 - Princípios da Intervenção Mínima e da Insignificância (ou Bagatela) 268

4.6.1.2 - Definição Analítica e Classificação em Função do Resultado. 269

4.6.2 - Requisitos da Conduta Criminosa. 269

4.6.2.1 - Primeiro Requisito: Tipicidade. 269

4.6.2.1.1 - Dolo e Culpa; Crime Doloso e Crime Culposo. 269

4.6.2.2 - Segundo Requisito: Antijuridicidade. 270

4.6.2.2.1 - Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Cumprimento de Dever Legal e Exercício Regular de Direito. 270

4.6.2.3 - Terceiro Requisito: Culpabilidade. 271

4.6.3 - Diferenças entre o Enquadramento Administrativo e a Tipificação Penal e Hipóteses que a Princípio o Afastam. 272

4.6.3.1 - Voluntariedade. 276

4.6.3.2 - Erro Administrativo Escusável 277

4.6.3.3 - Ausência de Ilicitude Material 279

4.7 - LISTA DE TODOS OS ENQUADRAMENTOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.112, DE 11/12/90: UNIVERSO DAS IRREGULARIDADES QUE PODEM CONSTAR DA INDICIAÇÃO. 283

4.7.1 - o Escalonamento de Gravidade Previsto na Lei nº 8.112, de 11/12/90. 283

4.7.1.1 - Repercussões Díspares para Situações Fáticas Aproximadas. 283

4.7.2 - Descumprimento dos Deveres do Art. 116. 284

4.7.2.1 - Inciso I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo. 285

4.7.2.2 - Inciso II - ser leal às instituições a que servir. 286

4.7.2.3 - Inciso III - observar as normas legais e regulamentares. 286

4.7.2.3.1 - Acesso Imotivado. 288

4.7.2.4 - Inciso IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais  289

4.7.2.5 - Inciso V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública  289

4.7.2.6 - Inciso VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo. 289

4.7.2.7 - Inciso VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público  290

4.7.2.8 - Inciso VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição. 290

4.7.2.9 - Inciso IX - manter  conduta  compatível  com  a  moralidade  administrativa. 291

4.7.2.10 - Inciso X - ser assíduo e pontual ao serviço. 293

4.7.2.11 - Inciso XI - tratar com urbanidade as pessoas. 295

4.7.2.12 - Inciso XII - representar  contra  ilegalidade,  omissão  ou  abuso  de  poder. 296

4.7.3 - Afronta às Proibições do Art. 117. 296

4.7.3.1 - Inciso I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato  297

4.7.3.2 - Inciso II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição. 298

4.7.3.3 - Inciso III - recusar fé a documentos públicos. 298

4.7.3.4 - Inciso IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço. 299

4.7.3.5 - Inciso V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição  299

4.7.3.6 - Inciso VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado. 299

4.7.3.7 - Inciso VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político. 300

4.7.3.8 - Inciso VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil 300

4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública. 301

4.7.3.9 - Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública. Erro! Indicador não definido.

4.7.3.10 - Inciso X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário  303

4.7.3.10.1 - Gerência ou Administração de Sociedades Privadas. Erro! Indicador não definido.

4.7.3.10.2 - Exercício do Comércio. Erro! Indicador não definido.

4.7.3.10.3 - A Atividade Rural Erro! Indicador não definido.

4.7.3.10.4 - Exceção ao Enquadramento em Caso de Licença. 303

4.7.3.11 - Inciso XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro. 321

4.7.3.12 - Inciso XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições. 322

4.7.3.13 - Inciso XIII - aceitar  comissão,  emprego  ou  pensão  de  estado  estrangeiro  323

4.7.3.14 - Inciso XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas. 324

4.7.3.15 - Inciso XV - proceder de forma desidiosa. 324

4.7.3.16 - Inciso XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares. 326

4.7.3.17 - Inciso XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias. 326

4.7.3.18 - Inciso XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. 327

4.7.3.18.1 - Atividades Privadas Incompatíveis sob a Ótica da Lei nº 8.112, de 11/12/90  327

4.7.3.18.2 - Atividades Liberais. 328

4.7.3.18.3 - Carreiras com Dedicação Exclusiva e Especificidade de Vedação a Exercício de Atividades Remuneradas, Exceto Magistério. 331

4.7.3.19 - Inciso XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. 333

4.7.4 - Infrações Causadoras de Penas Capitais no Art. 132. 334

4.7.4.1 - Inciso I - crime contra a administração pública. 334

4.7.4.1.1 - Necessidade de Trânsito em Julgado e Sobrestamento. 335

4.7.4.1.2 - Manifestação Judicial para Perda do Cargo. 336

4.7.4.2 - Inciso II - abandono de cargo. 337

4.7.4.3 - Inciso III - inassiduidade habitual 343

4.7.4.4 - Inciso IV - improbidade administrativa. 346

4.7.4.4.1 - Histórico e Definição. 346

4.7.4.4.2 - Rito Administrativo e Sobrestamento. 350

4.7.4.4.3 - Enriquecimento Ilícito Decorrente de Apuração Fiscal de Variação (ou Acréscimo) Patrimonial Desproporcional (ou a Descoberto) ou de Sinais Exteriores de Riqueza ou de Movimentação Financeira Incompatível 353

4.7.4.4.4 - Declaração de Bens e Sindicância Patrimonial 361

4.7.4.4.5 - Atividades de Consultoria ou de Assessoramento Privado. 365

4.7.4.5 - Inciso V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição. 370

4.7.4.6 - Inciso VI - insubordinação grave em serviço. 370

4.7.4.7 - Inciso VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem.. 370

4.7.4.8 - Inciso VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos. 371

4.7.4.8.1 - Responsabilidade Fiscal e Infrações Administrativas de Natureza Financeira  371

4.7.4.9 - Inciso IX - revelação  de  segredo  do  qual  se  apropriou  em  razão  do  cargo  372

4.7.4.10 - Inciso X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional 373

4.7.4.11 - Inciso XI - corrupção. 373

4.7.4.12 - Inciso XII - acumulação  ilegal  de  cargos,  empregos  ou  funções  públicas  374

4.7.4.13 - Inciso XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. 379

4.8 - 2ª fase: inquérito administrativo - Citação e Defesa Escrita. 379

4.8.1 - Citação para Apresentação de Defesa Escrita. 379

4.8.1.1 - Autos Originais não Saem da Repartição. 381

4.8.2 - Citações Fictas 381

4.8.2.1 - Recusa de Recebimento. 381

4.8.2.2 - Servidor em Lugar Incerto e Não Sabido e Réu Preso. 381

4.8.2.3 - Servidor em Local Conhecido e que se Oculta para Não Receber a Citação. 383

4.8.3 - Prazos para Defesa Escrita. 384

4.8.4 - Defesa Escrita. 386

4.8.5 - Revelia e Defesa Dativa. 387

4.8.5.1 - A Indisponibilidade do Direito de Defesa. 387

4.9 - 2ª fase: inquérito administrativo - Relatório da Comissão. 391

4.9.1 - Defesa Inepta ou Insuficiente (Acusado Indefeso) 391

4.9.2 - Elementos do Relatório. 393

4.9.3 - Descrição Fática, Enquadramento e Proposta de Pena. 395

4.10 - 3ª fase: Julgamento. 397

4.10.1 - Abordagem Inicial 397

4.10.1.1 - Análise Formal de Nulidade e Determinação de Refazimento dos Trabalhos  398

4.10.1.2 - Proposta  de  Arquivamento  e  Determinação  de  Ultimação  dos  Trabalhos  398

4.10.1.3 - A Contraposição da Competência da Autoridade com a Autonomia da Comissão  400

4.10.2 - Penas Previstas 401

4.10.2.1 - Vinculação da Aplicação da Pena. 402

4.10.2.2 - A Aplicação dos Parâmetros de Dosimetria de Pena (Natureza e Gravidade da Infração, Dano, Atenuantes, Agravantes e Antecedentes) 402

4.10.2.3 - Advertência. 404

4.10.2.4 - Suspensão. 405

4.10.2.4.1 - Aplicação Originária Residual 405

4.10.2.4.2 - Reincidência e Gradação. 405

4.10.2.4.3 - Aplicação da Pena de Suspensão em Hipóteses Originariamente Puníveis com Advertência  407

4.10.2.4.4 - Efetivação da Pena ou Sua Conversão em Multa. 408

4.10.2.4.5 - Não-Submissão à Inspeção Médica. 410

4.10.2.5 - Penas Capitais (Demissão, Cassação de Aposentadoria ou de Disponibilidade e Destituição de Cargo em Comissão) 412

4.10.2.5.1 - Para Enquadramentos Graves, Impossibilidade de Atenuação das Penas Expulsivas  415

4.10.2.5.2 - Nova Punição de Servidor já Punido com Pena Capital 416

4.10.2.6 - Diferenças entre Exoneração, Demissão, Demissão a Bem do Serviço Público e Perda do Cargo. 417

4.10.3 - Competência para Aplicar Penas 419

4.10.3.1 - Proposta da Comissão Fixa Competência do Julgamento. 420

4.10.3.2 - Atos de Assessoramento do Julgamento (Pareceres) 423

4.10.3.3 - Impedimento e Suspeição da Autoridade Julgadora. 424

4.10.4 - O Valor do Relatório no Julgamento e a Livre Convicção da Autoridade Julgadora  425

4.10.4.1 - A Princípio, o Julgamento Acata o Relatório. 425

4.10.4.2 - Alteração do Enquadramento: Defesa Acerca do Fato. 427

4.10.4.3 - Publicação, Presunção de Legitimidade e Auto-Executoriedade do Ato Punitivo  429

4.10.4.4 - Presunção de Inocência e “In Dubio pro Reo”. 432

4.10.5 - Juntada Extemporânea de Prova. 432

4.10.5.1 - Memorial de Defesa. 432

4.10.5.2 - Contraditório: Entre Acusado e Administração. 433

4.10.6 - Prazo para Julgamento. 434

4.10.7 - Conseqüências do Julgamento. 435

4.10.7.1 - Controle Administrativo e Registro nos Assentamentos Funcionais. 435

4.10.7.2 - Remessa do Processo para Unidade de Lotação do Acusado e/ou de Ocorrência dos Fatos, para Ciência da Autoridade e do Servidor. 438

4.10.7.3 - Comunicação de Dano ao Erário. 440

4.10.7.4 - Representação Penal 441

4.10.7.5 - Repercussões das Penas Capitais. 442

4.11 - Rito Sumário. 443

4.11.1 - A Possibilidade de Instrução Ordinária e de Aplicação de Outras Penas 444

4.11.2 - Rito para Acumulação Ilegal de Cargos 445

4.11.3 - Rito para Abandono de Cargo e Inassiduidade Habitual 448

4.12 - NulidadeS. 451

4.12.1 - Princípio do Prejuízo. 454

4.12.2 - Prescrição Qüinqüenal da Alegação de Nulidade. 454

4.12.3 - Nulidades Absolutas 455

4.12.3.1 - De Competência. 456

4.12.3.2 - Relacionadas com a Composição da Comissão. 456

4.12.3.3 - Relacionadas com o Direito de Defesa do Acusado ou Indiciado. 456

4.12.3.4 - Relacionadas com o Julgamento do Processo. 456

4.12.4 - Nulidades Relativas 456

4.13 - Prescrição. 457

4.13.1 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional 457

4.13.1.1 - A Configuração do Conhecimento do Fato. 458

4.13.1.2 - A Interpretação para os Casos de Existir Corregedoria ou de a Competência Instauradora Ser Reservada em Uma Única Autoridade. 459

4.13.1.3 - Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional em Razão da Competência da Controladoria-Geral da União. 462

4.13.1.4 - Prescrição em Antes de Instaurar. 463

4.13.2 - Interrupção da Contagem do Prazo Prescricional e Retomada da Contagem. 463

4.13.2.1 - Termo Final da Interrupção e Prescrição no Curso da Apuração (Depois de Instaurar) 465

4.13.2.2 - Suspensão por Determinação Judicial 467

4.13.3 - Hipótese de Crime. 468

4.13.4 - Peculiaridades do Abandono de Cargo. 471

4.13.5 - A Extinção da Punibilidade. 473

4.13.5.1 - Dever de Apurar e de Registrar Fato nos Assentamentos. 473

4.13.5.2 - Morte do Acusado e Retroatividade Benigna da Lei 474

4.14 - Responsabilidades. 476

4.14.1 - Responsabilização Civil 477

4.14.1.1 - Dano Causado ao Erário. 479

4.14.1.2 - Dano Causado a Particular, Ação Regressiva e Denunciação à Lide. 480

4.14.2 - Responsabilização Penal 481

4.14.3 - Regra Geral da Independência das Instâncias 482

4.14.3.1 - Absolvição Criminal por Insuficiência de Provas ou por Fato Não Ser Crime e Falta Residual 483

4.14.4 - Exceções à Independência das Instâncias 483

4.14.4.1 - Absolvição Criminal por Inexistência do Fato ou Autoria ou por Excludentes de Ilicitude  484

4.14.4.2 - Condenação Criminal Definitiva. 485

4.14.5 - Repercussão do Julgamento de Contas por Parte do Tribunal de Contas da União  485

5 - CONTROLES INTERNO E EXTERNO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR  486

5.1 - Vias Recursais de Controle Interno. 486

5.1.1 - Direito de Petição e Requerimento. 486

5.1.2 - Pedido de Reconsideração e Recurso Hierárquico. 488

5.1.3 - Revisão Processual 491

5.1.3.1 - Fato Novo a Qualquer Tempo. 491

5.1.3.2 - Prescrição do Pedido a Partir do Conhecimento do Fato Novo. 493

5.1.3.3 - Rito da Revisão. 495

5.2 - Vias Recursais de Controle Externo. 497

ANEXO I - SÍNTESE DAS MANIFESTAÇÕES DA AGU. 500

ANEXO II - CONTRAPOSIÇÃO ENTRE QUALIDADE E CELERIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 508

ANEXO III - Responsabilizações Administrativa e Civil em Decorrência de Dano ou Desaparecimento de Bens Públicos. 514

ANEXO IV - ASSÉDIO MORAL E ASSÉDIO SEXUAL. 541

ANEXO v - DADOS DE PUBLICAÇÃO DAS NORMAS CITADAS NO TEXTO. 561

Anexo VI - Fluxogramas. 566

BIBLIOGRAFIA. 571

 


1 - INTRODUÇÃO

 

O objetivo deste texto é apresentar as normas, técnicas e práticas acerca da condução do processo administrativo disciplinar em sede federal, com o enfoque no rito processual da Lei nº 8.112, de 11/12/90.

 

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF), mais especificamente em função do art. 24 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ficaram obrigados a editar, no prazo de dezoito meses, lei que se adequasse à nova Carta Magna e à reforma administrativa dela decorrente.

 

Assim, no âmbito federal, foi editada a Lei nº 8.112, de 11/12/90. Esta Lei, também chamada de Estatuto ou Regime Jurídico dos servidores públicos civis federais, foi originalmente publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 12/12/90, pg. 23935, e teve sua redação consolidada no DOU de 18/03/98, pg. 1, por determinação do art. 13 da Lei nº 9.527, de 10/12/97, DOU de 11/12/97, pg. 29421. De acordo com a redação original da CF, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, consubstanciava o regime jurídico único daqueles servidores, deixando de sê-lo com a Emenda Constitucional nº 19, de 14/06/98 (a chamada Emenda da Reforma Administrativa).

 

            Aqui, desde já, se aponta a frustração consubstanciada com o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/90, - pelo menos no que se refere à sede correcional - seja em sua redação original, seja em sua redação consolidada pela Lei n° 9.527, de 10/12/97 (que pouco alterou o regime e o processo disciplinar). O legislador cometeu o equívoco de reproduzir, nesse atual Estatuto - que deveria refletir a integralidade do estado democrático de direito recém-conquistado -, dispositivos do Estatuto dos Funcionários (EF, a Lei nº 1.711, de 28/10/52), expressamente revogado pela Lei nº 8.112, de 11/12/90, o qual, por sua vez, fazia o mesmo, também reproduzindo dispositivos da norma anterior (o Decreto-Lei nº 1.713, de 28/10/39), editada há mais de cinqüenta anos e sob o regime ditatorial do Estado Novo. Assim, não é errado afirmar que, na verdade, pelo menos na matéria correcional, a atual Lei nº 8.112, de 11/12/90, encontra sua matriz inspiradora naquele ultrapassado Decreto-Lei n° 1.713, de 28/10/39.

 

            Na verdade, neste ponto, reconhece-se que o regramento disciplinar do servidor público federal - que, conforme afirmado acima, tinha repouso desde 1952 no antigo EF, a Lei nº 1.711, de 28/10/52 - já havia obtido uma parcial atualização após a promulgação da atual CF e antes da entrada em vigor da Lei nº 8.112/90, com a edição da Lei nº 8.027, de 12/04/90. Esta Lei apenas atualizava a lista de ilícitos do antigo Estatuto, vinculava-lhe as penas e estabelecia os respectivos prazos prescricionais; ou seja, a Lei nº 8.027, de 12/04/90, tão-somente havia inovado no regime disciplinar, nada tendo alterado no rito processual do antigo Estatuto. Sete meses depois, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, foi editada, não só ajustando o rito processual aos novos preceitos e garantias constitucionais mas também mantendo grande parte da relativa atualização que os enquadramentos haviam ganhado com a Lei nº 8.027, de 12/04/90, já que muitos destes dispositivos foram reproduzidos no novo Estatuto (em alguns casos, apenas com ajuste na pena vinculada).

 

            Assim, é de se dizer que tanto a Lei nº 1.711, de 28/10/52, quanto a Lei nº 8.027, de 12/04/90, foram revogadas pela Lei nº 8.112, de 11/12/90. Aquela longeva Lei, e toda sua legislação complementar, foi expressamente revogada no art. 253 do atual Estatuto. E, embora a Lei nº 8.112, de 11/12/90, não tenha revogado expressamente a Lei nº 8.027, de 12/04/90, por ter regulado inteiramente a matéria de que esta tratava - qual seja, o regime disciplinar do servidor, tendo redefinido ilícitos, a eles vinculado penas e estabelecido prazos prescricionais e competências julgadoras -, nos termos do art. 2º, § 1º da Lei nº 4.657, de 04/09/42 (Lei de Introdução ao Código Civil - LICC), operou a revogação tácita da mencionada Lei, após apenas sete meses de sua vigência.

 

Demais conceitos que porventura interessem ao processo administrativo disciplinar (institutos constitucionais e penais e o regime disciplinar da própria Lei nº 8.112, de 11/12/90 - deveres, proibições e penalidades administrativas dos servidores públicos federais) estão inseridos ao longo da exposição do rito, exatamente no ponto em que cada um deve ser suscitado na prática, de forma a preservar ao máximo a descrição seqüenciada dos atos processuais conforme eles efetivamente ocorrem. Ou seja, os institutos de Direito substantivo (parte material) são criteriosa e providencialmente inseridos na descrição do Direito adjetivo (parte processual).

 

Os temas são apresentados em tópicos, com textos narrativos seguidos por reproduções da base legal (em azul) e por citações de entendimentos adotados na administração (em vermelho), de decisões judiciais (em verde) e manifestações doutrinárias (em marrom), quando cabíveis. Assim, uma vez que os textos expositivos se fazem seguir da reprodução da sua base legal (quando existente), adotou-se a convenção de, em regra, não sobrecarregar a narrativa com citações de artigos e normas, salvo quando relevante.

 

Ressalve-se que não se teve a intenção de, no presente texto, reproduzir todas as manifestações de entendimentos administrativos, jurisprudenciais e doutrinários sobre matéria processual disciplinar. Ao contrário, para não sobrecarregar demasiada e desnecessariamente o texto, lançou-se mão das citações daquelas três fontes apenas nos pontos em que se considerou relevante trazer à tona tais apoios às interpretações ora adotadas, poupando reproduzir entendimentos administrativos, jurisprudenciais e doutrinários quando estes simplesmente repetem os dispositivos das normas ou quando abordam temas pacificados e que não suscitam nenhuma polêmica.

 

Ademais, faz-se necessário esclarecer que, uma vez que o principal objetivo deste texto é apresentar um roteiro prático para condução do processo administrativo disciplinar, aqui se reproduziram apenas as manifestações jurisprudenciais e doutrinárias que coincidem com os entendimentos ora adotados. Assim, deliberadamente, não se mencionam julgados ou autores em sentido oposto ao ora adotado. Como regra geral, não faz parte do objetivo do presente texto apresentar discussões conceituais, diferentes teorias, correntes contrárias de pensamento, etc.

 

            Este material considera apenas a normatização dotada de efeito vinculante e coercitivo, legalmente válida para estabelecer o devido processo de natureza disciplinar a servidores.

 

Daí, o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (aprovado pelo Decreto nº 1.171, de 22/06/94) e o Código de Conduta da Alta Administração Federal, de 18/08/00, bem como todo o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo (de que trata o Decreto n° 6.029, de 01/02/07) não são aqui considerados, por não se inserirem nas normas de natureza disciplinar. O descumprimento de suas regras não é objeto de processo administrativo disciplinar, salvo quando também existir repercussão da conduta na esfera legal disciplinar, hipótese em que a autoridade com competência correcional pode ser provocada pelas competentes comissões de ética.

 

            Por sua vez, diferentemente da matéria ética, o Direito Administrativo Disciplinar, como ramo do Direito Público, decorre da competência de a administração pública impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fim de manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execução e prestação dos serviços públicos. Nesse objetivo, o processo administrativo disciplinar é o instrumento legalmente previsto para o exercício controlado deste poder, podendo, ao final, redundar em sanção administrativa. A sanção legalmente prevista funciona para prevenir ostensivamente a ocorrência do ilícito e, acaso configurada, para reprimir a conduta irregular. Ou seja, o objetivo da sede administrativa disciplinar é manter e retomar o regular e eficiente funcionamento da administração pública federal.

 

            Desde já convém enfrentar a dificuldade de se tentar conceituar e delimitar o sentido com que se empregam, no presente texto, a expressão “administração pública” ou simplesmente o termo “administração”.

 

            O primeiro entendimento de administração pública diretamente associa-se à conversão da lei em ato concreto, ou seja, à sua real execução no mundo real, por meio do que se chama de ato administrativo. Daí porque, precipuamente, se associa a expressão “administração pública” ao Poder Executivo. Esse alcance inicial da expressão engloba não só a estrutura orgânica e instrumental (ou seja, entidades, órgãos e agentes públicos) mas também abrange as próprias funções e as atividades administrativas em si (ou seja, a atuação estatal concreta e direta, na prestação de serviços públicos, para satisfazer as necessidades coletivas). A estrutura orgânica divide-se em administração direta (formada pelas pessoas jurídicas políticas - ou entidades estatais ou entes federados - União, Estados, Distrito Federal e Municípios e seus órgãos integrantes) e administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista dos respectivos entes federados), estando toda essa instrumentalidade do Poder Executivo, com os respectivos quadros de agente públicos, englobada no conceito de administração pública. Por óbvio, o presente texto restringe-se à sede federal, representada pela União, cuja organicidade apresenta-se na redação atual do art. 4° do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/67.

 

                        Mas aquela primeira associação, embora precípua e majoritária, não é suficiente para definir a expressão “administração pública”, uma vez que a tripartição de Poderes não é absolutamente estanque. A expressão também contempla a estrutura e as funções ou atividades dos Poderes Legislativo e Judiciário quando eles, de forma residual, paralela, secundária e instrumental às suas respectivas atribuições predominantes (normativa, de elaborar normas gerais e abstratas – leis; e judicial, de aplicar coativamente a lei nos litígios e conflitos), administram seus próprios serviços, bens e pessoal e se organizam, por meio de atos materialmente administrativos. E, mais extensivamente, pode-se ainda considerar albergadas no conceito de administração pública as estruturas e as funções do Ministério Público Federal e do Tribunal de Contas da União quando estas duas instituições atuam em suas gestões meramente administrativas, fora de suas atividades-fim.

 

            Assim, o sentido com que se empregam a expressão “administração pública” ou o termo “administração” é da resultante de todas as atividades administrativas (excluem-se atos legislativos e judiciais) e dos órgãos por elas competentes, nos Três Poderes (com forte predominância do Executivo). Ou seja, considera o conjunto de entidades e os órgãos que desempenham funções administrativas, por meio de seus agentes públicos investidos em cargos ou funções públicas - e, no presente texto, delimitadamente em sede federal.

 

            A síntese deste texto é a tentativa de se descrever, passo a passo, o instrumento de exercício do poder disciplinar, qual seja, o processo administrativo disciplinar, desde a forma de se fazer chegar à administração a notícia da ocorrência de suposta irregularidade até o resultado final do processo, com o julgamento e aplicação da sanção, se for o caso. Nesse rumo, o texto tem a deliberada pretensão de ser o mais detalhado e pormenorizado possível, com a intenção de tentar suprir as dúvidas de ordem prática e operacional com que freqüentemente se deparam os integrantes de comissões. O enfoque é procedimental, tentando-se abordar desde as situações mais cotidianas até aquelas mais inusitadas, sem a pretensão de aprofundar questões conceituais e teóricas de natureza jurídica, para as quais se dispõe de satisfatória doutrina.

             

Entretanto, faz-se necessário alertar, sobretudo ao principiante em matéria disciplinar, para o fato de que, nem mesmo sob o limitado enfoque descrito acima, este texto deve ser empregado de forma irrestrita e indiscriminada em todos os casos práticos. Tratando-se de matéria jurídica, somente a análise caso a caso, à luz da legislação vinculante, seja pela autoridade competente, seja pela comissão, é que permitirá a aplicabilidade ou não das idéias aqui expostas.

           

            A Lei nº 8.112, de 11/12/90, constituindo-se no Estatuto do servidor público civil federal, como tal, aborda todo o tipo de direitos e deveres da relação jurídico-estatutária firmada entre servidores e a administração pública federal, de sorte que a matéria disciplinar nela encartada não é a única e nem mesmo a sua principal vocação. Dessa forma, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, deixa muitas lacunas acerca do processo administrativo disciplinar, que obrigam a integração por meio de outras leis, voltadas para a processualística administrativa ou até mesmo judicial, e de demais fontes, tais como princípios jurídicos, entendimentos sedimentados na administração e no Poder Judiciário e, por fim, nas manifestações da doutrina.

 

Não obstante, mesmo depois de se empregarem todas essas alternativas de se integrarem as lacunas do Estatuto, ainda restam incidentes processuais possíveis de ocorrer sem se ter qualquer tipo de normatização ou jurisprudência. Portanto, ao se elaborar um texto com a intenção de abordar o máximo de detalhes e de situações que podem ocorrer, desde a notícia do cometimento de suposta irregularidade até o ato final de julgamento do processo administrativo disciplinar, faz-se necessário suprir as lacunas restantes com costumes administrativos e práticas e opiniões pessoais. Assim, se por um lado, ao se chegar a ponto de se expressar opiniões pessoais, ganha-se na expectativa de se ver suprida a quase totalidade dos incidentes possíveis, por outro, expõe-se a críticas, contestações, discordâncias, já que qualquer outro agente aplicador do processo administrativo disciplinar pode, nessa parcela residual da matéria totalmente descoberta de norma, adotar opinião divergente e igualmente válida.

 

            Além do texto principal em si, seguem seis Anexos. O primeiro consolida as principais passagens de Pareceres da Advocacia-Geral da União sobre matéria disciplinar, de aplicação obrigatória ou referencial na administração pública federal, que se encontram distribuídas ao longo deste texto. O segundo consolida as diversas passagens ao longo do texto em que se abordam ou se contrapõem aspectos atinentes à qualidade do trabalho e à celeridade. O terceiro descreve o processo de tomada de conta especial, propositalmente reservado para um anexo, fora do corpo principal do texto, visto que, embora guarde correlações com a matéria disciplinar, é um instituto voltado à responsabilização civil. O quarto apresenta uma análise sobre os conceitos de assédio moral e assédio sexual. O quinto lista os dados de publicação de todas as normas citadas no texto. E o último sintetiza os ritos processuais ordinário e sumário por meio de fluxogramas.


2 - ANTECEDENTES DO PROCESSO

 

 

2.1 - Deveres de Representar e de Apurar Irregularidades na administração pública federal

 

Previamente à descrição do rito em si, convém destacar o contexto jurídico em que se insere o processo administrativo disciplinar.

 

 

2.1.1 - A Inserção dos Deveres em Via Hierárquica

 

Na administração pública federal, é dever do servidor representar contra suposta irregularidade, cometida por qualquer outro servidor, de que tiver ciência, exclusivamente em razão do cargo, bem como contra ato ilegal, omissivo ou abusivo por autoridade. A representação deve decorrer das atribuições do cargo exercido pelo representado e possuir como objeto também fatos relacionados à atividade pública. O cumprimento deste dever reflete simultaneamente atenção também ao dever de lealdade à instituição. A regra geral é de que essa representação deve ser feita por meio da via hierárquica, a partir do chefe imediato do representante, até uma autoridade hierarquicamente superior ao representado.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. São deveres do servidor:

VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

(Nota: Na forma como oficialmente publicado, o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao “representando”; subentende-se que o correto seria ao “representado”.)

 

Interpreta-se que, enquanto o inciso VI genericamente impõe que o servidor represente contra qualquer servidor, mesmo que de outra via hierárquica ou até de outro órgão, por toda forma de irregularidade, o inciso XII estabelece o dever de o servidor representar especificamente contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior e que cometa ato ilegal, omissivo ou abusivo.

           

Independente desta diferenciação acima, aqui importa destacar que, tanto no inciso VI quanto no parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a autoridade à qual deve ser encaminhada a representação por ser competente para apreciá-la e, conseqüentemente, para instaurar o processo administrativo disciplinar é, de forma genérica, autoridade hierarquicamente superior ao representado. Mas tal competência, nos termos do art. 143 da citada Lei, não é outorgada de forma ampla e generalizada a qualquer autoridade, nem mesmo dentro desta via hierárquica, para poder instaurar processo administrativo disciplinar, e muito menos cuida a Lei nº 8.112, de 11/12/90, de especificar, em cada órgão público federal, a que autoridade da linha de hierarquia caberá apreciar as notícias de supostas irregularidades. Faz-se necessária, então, expressa definição legal ou infralegal de tal competência.

 

Em regra, é o estatuto, o regimento interno de cada órgão público federal, ou a lei de criação da entidade (em caso de autarquia ou fundação pública) que soluciona tal lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar (competência essa, a princípio, passível de delegação interna, conforme julgado abaixo).

 

Superior Tribunal de Justiça (STJ), Mandado de Segurança nº 7.081: “Ementa: (...) IV - Inocorrência de nulidade quanto à portaria de instauração do processo disciplinar, seja porque fora proferida por autoridade no exercício de poder delegado (...).”

 

E, acrescente-se, caso ainda persista a lacuna na norma interna, a autoridade de menor grau hierárquico com poder de decisão no órgão é quem será competente para apreciar a representação e, se for o caso, decidir pela instauração, conforme o art. 17 da Lei nº 9.784, de 29/01/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, conforme se verá em 3.3.2).

 

“Se encontrarmos um órgão que sequer por regulamento estipulou a autoridade competente para a instauração do processo disciplinar, deve-se, por analogia, aplicar o inciso III do art. 141 da Lei 8.112/90 e considerar como competente o chefe da repartição onde o fato ocorreu.

Por fim, acrescente-se que por força do Poder hierárquico que instrui o Poder disciplinar, a autoridade máxima do órgão sempre poderá avocar para si a competência que o regimento, eventualmente, houver estabelecido para uma autoridade de hierarquia inferior.”, Vinícius de Carvalho Madeira, “Lições de Processo Disciplinar”, pg. 81, Fortium Editora, 1ª edição, 2008

 

E o que se tem, em geral, é que as leis orgânicas, os estatutos ou regimentos internos dos órgãos públicos federais concentram a competência disciplinar no titular do órgão ou a diluem entre os titulares das unidades que o compõem, o que coincide, no mais das vezes, com o órgão ou unidade de ocorrência do fato supostamente ilícito.

 

Em outras palavras, o certo é que, na regra geral da administração pública federal, esta autoridade competente para apreciar a representação e conseqüentemente para instaurar a sede disciplinar é hierarquicamente ligada ao representado (variando, de órgão a órgão, o grau de proximidade entre a autoridade e o representado).

 

Pelo exposto, a primeira leitura é de que, na regra geral da Lei nº 8.112, de 11/12/90,  ambos os deveres, tanto o de representar quanto o de apurar as supostas irregularidades, se inserem na linha hierárquica.

 

 

2.1.2 - A Especificidade das Corregedorias

 

Entretanto, alguns órgãos e entidades da administração pública federal dispõem, por norma específica (seja lei orgânica, estatuto ou regimento interno), de unidade especializada na matéria disciplinar, normalmente chamada de Corregedoria, dotada de competência exclusiva para o assunto. Antecipe-se que tal especificidade, visando à qualificação, especialização, isenção, imparcialidade e eficiência, em nada afronta os dispositivos legais acima reproduzidos.

 

Nesses órgãos, os deveres de representar e de apurar têm algumas peculiaridades em comparação com a regra geral acima descrita: o servidor que tem ciência de suposta irregularidade (exclusivamente em função do exercício do cargo, de forma direta ou indireta) deve representar, na via hierárquica, por intermédio de seu chefe imediato, não ao superior hierárquico do representado mas sim ao titular da sua própria unidade ou do órgão. Por sua vez, esta autoridade deve encaminhar a representação ao titular da unidade especializada. Percebe-se que, nesse caso, não necessariamente o procedimento passa pelo superior hierárquico do representado.

 

Ou seja, diferentemente da regra geral vigente na administração pública (em que o dever de apurar guarda proximidade com o representado, em linha hierárquica), nesses órgãos, este dever de apurar é deslocado exclusivamente para a unidade especializada, que não mantém qualquer vinculação com a unidade de lotação do representado ou de ocorrência do fato. Os titulares das demais unidades do órgão não têm competência para instaurar processo administrativo disciplinar, devendo encaminhar à unidade correcional aquelas notícias de supostas irregularidades.

 

 

2.1.3 - Pontos Comuns na Via Hierárquica e em Corregedoria

 

De uma forma ou de outra, seja pela regra geral da via hierárquica, seja pela atipicidade da unidade especializada, a autoridade legal, estatutária ou regimentalmente competente, ao ter ciência do cometimento de suposta irregularidade associada direta ou indiretamente ao exercício de cargo público, após avaliar que a representação não é de flagrante improcedência (em ato chamado de exame ou juízo de admissibilidade), é obrigada, pelo art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a promover a imediata apuração, conforme será descrito em 2.3 e 4.2.1.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

 

Tanto é verdade que ela pode incorrer em crime de condescendência criminosa se, por indulgência, deixa de responsabilizar o servidor subordinado que cometeu infração (administrativa ou penal) no exercício do cargo ou não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente.

 

Código Penal (CP) - Condescendência criminosa

Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício de cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

 

A despeito de o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, determinar que a representação seja oferecida em via hierárquica, caso o representante a formule diretamente à autoridade competente para matéria correcional, sem fazê-la passar por seu chefe imediato e daí por sua via hierárquica, à vista do atendimento de valores mais relevantes (associados à moralidade na sede pública), não se deve, tão-somente por esta lacuna formal, deixar de se recepcionar a representação e muito menos, se for o caso de ela mostrar-se relevante, omitir-se na determinação da imediata apuração. Nesses casos, cabe à autoridade competente para matéria correcional dar ciência ao chefe imediato do representante, a fim de suprir a exigência legal, podendo ainda, em regra, sopesados os motivos para o servidor ter atravessado diretamente a representação, abstraindo-se de atos eivados de má-fé, dispensar qualquer medida correcional contra o representante.

 

Uma situação que bem exemplifica a hipótese acima (seja na regra geral da apuração em via hierárquica, seja existindo Corregedoria) é quando o representante tem alguma desconfiança da imparcialidade de seu chefe imediato ou outra autoridade hierarquicamente superior ou quando este é justamente o representado. Nesses casos, justificadamente, recomenda-se que a representação seja dirigida à autoridade imediatamente superior ao representado.

 

            Convém, por oportuno, salientar que eventuais representações encaminhadas unicamente a órgãos externos (como, por exemplo, Ministério Público Federal, Departamento de Polícia Federal - DPF, Controladoria-Geral da União - CGU) não afastam a obrigação de representar internamente. Ressalte-se que, em tese, a ausência da representação interna pode acarretar responsabilização administrativa disciplinar, conforme dever estabelecido no art. 116, VI e XII, da Lei nº 8.112, de 11/12/90.

 

            Sob a ótica do representante, independentemente de como se opera a matéria disciplinar em seu órgão (com ou sem Corregedoria), isto é o que por ora pode interessar: tendo ciência de suposta irregularidade funcional, cabe-lhe apenas encaminhar a representação em sua própria via hierárquica a partir de seu chefe imediato, até a autoridade regimentalmente competente apreciar a representação e decidir o juízo de admissibilidade, sendo certo que pode haver situações excepcionais para o exercício dessa competência, que serão abordadas em 3.2.2.1 e em 3.2.2.2.

 

 

2.1.4 - A Controladoria-Geral da União e o Sistema Correcional

 

            O que se extrai então é que há variações, órgão a órgão, de a quem pessoalmente a norma atribui a competência para apreciar as notícias de supostas irregularidades e para instaurar a sede disciplinar; mas, por outro lado, padroniza-se que, institucionalmente, a apuração de irregularidades na administração pública, em regra, é efetuada no próprio órgão onde ela ocorreu.

 

Nesse rumo, o art. 18 da Lei nº 10.683, de 28/05/03, impõe à Controladoria-Geral da União encaminhar aos órgãos competentes as representações ou denúncias fundamentadas que receber e acompanhar e inspecionar as apurações. Daí, sempre que a Controladoria-Geral da União constatar omissão da respectiva autoridade instauradora ou, facultativamente, nos casos envolvendo lesão ou ameaça de lesão a patrimônio federal, os §§ 1º, 2º e 4º do artigo supra conferem-lhe os poderes de avocar o apuratório e de instaurar procedimento para apurar a inércia da autoridade originariamente competente. A saber, a Lei nº 10.683, de 28/05/03, dispõe sobre a atual organização da Presidência da República e dos Ministérios e prevê a Controladoria-Geral da União como um órgão integrante da Presidência da República, com status de Ministério, tendo como titular da Pasta o Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União (que, originalmente, se denominava Ministro de Estado do Controle e da Transparência) e assistindo diretamente o Chefe do Poder Executivo nos assuntos relacionados à defesa do patrimônio público, no sentido amplo da expressão.

 

Lei nº 10.683, de 28/05/03 - Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública federal. (Redação dada pela Lei nº 11.204, de 05/12/05)

Art. 18. À Controladoria-Geral da União, no exercício de sua competência, cabe dar o devido andamento às representações ou denúncias fundamentadas que receber, relativas a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, velando por seu integral deslinde.

§ 1º À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que constatar omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.

§ 2º Cumpre à Controladoria-Geral da União, na hipótese do § 1o, instaurar sindicância ou processo administrativo ou, conforme o caso, representar ao Presidente da República para apurar a omissão das autoridades responsáveis.

§ 4º Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de instauração e avocação facultadas à Controladoria-Geral da União aqueles objeto do Título V da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do Capítulo V da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, assim como outros a ser desenvolvidos, ou já em curso, em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, desde que relacionados a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.

 

Em complemento, o Decreto nº 5.480, de 30/06/05, estabelece o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal e elenca as competências de seus órgãos integrantes, a saber, da Controladoria-Geral da União, como órgão central; das unidades correcionais setoriais, junto aos Ministérios (corregedorias vinculadas técnica e hierarquicamente ao órgão central); das unidades correcionais seccionais (corregedorias dos órgãos componentes da estrutura dos Ministérios, bem como de suas autarquias e fundações); e da Comissão de Coordenação e Correição (colegiado de função consultiva, com o fim de uniformizar entendimentos). Em reforço ao já abordado linhas acima (que, embora ainda como exceção, alguns órgãos públicos federais já contam em seu organograma com uma unidade especializada para a matéria correcional), este Decreto impõe a tendência crescente de os órgãos instituírem suas corregedorias, como reflexo da atual relevância da matéria.

 

Decreto nº 5.480, de 30/06/05 - Art. 2º Integram o Sistema de Correição:

I - a Controladoria-Geral da União, como Órgão Central do Sistema;

II - as unidades específicas de correição para atuação junto aos Ministérios, como unidades setoriais;

III - as unidades específicas de correição nos órgãos que compõem a estrutura dos Ministérios, bem como de suas autarquias e fundações públicas, como unidades seccionais; e

IV - a Comissão de Coordenação de Correição de que trata o art. 3º.

§ 1º As unidades setoriais integram a estrutura da Controladoria-Geral da União e estão a ela subordinadas.

§ 2º As unidades seccionais ficam sujeitas à orientação normativa do Órgão Central do Sistema e à supervisão técnica das respectivas unidades setoriais.

§ 3º Caberá à Secretaria de Controle Interno da Casa Civil da Presidência da República exercer as atribuições de unidade seccional de correição dos órgãos integrantes da Presidência da República e da Vice-Presidência da República, com exceção da Controladoria-Geral da União e da Agência Brasileira de Inteligência. (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

§ 4º A unidade de correição da Advocacia-Geral da União vincula-se tecnicamente ao Sistema de Correição.

Art. 3º A Comissão de Coordenação de Correição, instância colegiada com funções consultivas, com o objetivo de fomentar a integração e uniformizar entendimentos dos órgãos e unidades que integram o Sistema de Correição, é composta:

I - pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, que a presidirá;

II - pelo Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

III - pelo Corregedor-Geral e pelos Corregedores-Gerais Adjuntos do Órgão Central do Sistema; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

IV - por três titulares das unidades setoriais; e

V - por três titulares das unidades seccionais.

Parágrafo único. Os membros referidos nos incisos IV e V serão designados pelo titular do Órgão Central do Sistema.

Art. 4º Compete ao Órgão Central do Sistema:

I - definir, padronizar, sistematizar e normatizar, mediante a edição de enunciados e instruções, os procedimentos atinentes às atividades de correição;

II - aprimorar os procedimentos relativos aos processos administrativos disciplinares e sindicâncias;

III - gerir e exercer o controle técnico das atividades correcionais desempenhadas no âmbito do Poder Executivo Federal; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

IV - coordenar as atividades que exijam ações conjugadas das unidades integrantes do Sistema de Correição;

V - avaliar a execução dos procedimentos relativos às atividades de correição;

VI - definir procedimentos de integração de dados, especialmente no que se refere aos resultados das sindicâncias e processos administrativos disciplinares, bem como às penalidades aplicadas;

VII - propor medidas que visem a inibir, a reprimir e a diminuir a prática de faltas ou irregularidades cometidas por servidores contra o patrimônio público;

VIII - instaurar sindicâncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares, em razão: (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

a) da inexistência de condições objetivas para sua realização no órgão ou entidade de origem; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

b) da complexidade e relevância da matéria;

c) da autoridade envolvida; ou

d) do envolvimento de servidores de mais de um órgão ou entidade;

IX - requisitar, em caráter irrecusável, servidores para compor comissões disciplinares; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

X - realizar inspeções nas unidades de correição; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

XI - recomendar a instauração de sindicâncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares; (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

XII - avocar sindicâncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares em curso em órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, quando verificada qualquer das hipóteses previstas no inciso VIII, inclusive promovendo a aplicação da penalidade cabível; (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

XIII - requisitar as sindicâncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares julgados há menos de cinco anos por órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, para reexame; e (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

XIV - representar ao superior hierárquico, para apurar a omissão da autoridade responsável por instauração de sindicância, procedimento ou processo administrativo disciplinar. (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

§ 1º (Parágrafo revogado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

§ 2º (Parágrafo revogado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

§ 3º Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de instauração e avocação facultadas à Controladoria-Geral da União aqueles objeto do Título V da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do Capítulo V da Lei nº 8.429, de 2 junho de 1992, assim como outros a ser desenvolvidos, ou já em curso, em órgão ou entidade da administração pública federal, desde que relacionados a lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.

§ 4º O julgamento dos processos, procedimentos e sindicâncias resultantes da instauração, avocação ou requisição previstas neste artigo compete: (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

I  - ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência, nas hipóteses de aplicação das penas de demissão, suspensão superior a trinta dias, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

II - ao Corregedor-Geral, na hipótese de aplicação da pena de suspensão de até trinta dias; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

III - aos Corregedores-Gerais Adjuntos, na hipótese de aplicação da pena de advertência. (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

Art. 5º Compete às unidades setoriais e seccionais do Sistema de Correição:

I - propor ao Órgão Central do Sistema medidas que visem a definição, padronização,   sistematização e normatização dos procedimentos operacionais atinentes à atividade de correição;

II - participar de atividades que exijam ações conjugadas das unidades integrantes do Sistema de Correição, com vistas ao aprimoramento do exercício das atividades que lhes são comuns;

III - sugerir ao Órgão Central do Sistema procedimentos relativos ao aprimoramento das atividades relacionadas às sindicâncias e aos processos administrativos disciplinares;

IV - instaurar ou determinar a instauração de procedimentos e processos disciplinares, sem prejuízo de sua iniciativa pela autoridade a que se refere o art. 143 da Lei nº 8.112, de 1990;

V - manter registro atualizado da tramitação e resultado dos processos e expedientes em curso;

VI - encaminhar ao Órgão Central do Sistema dados consolidados e sistematizados, relativos aos resultados das sindicâncias e processos administrativos disciplinares, bem como à aplicação das penas respectivas;

VII - supervisionar as atividades de correição desempenhadas pelos órgãos e entidades submetidos à sua esfera de competência; (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

VIII - prestar apoio ao Órgão Central do Sistema na instituição e manutenção de informações, para o exercício das atividades de correição; e

IX - propor medidas ao Órgão Central do Sistema visando à criação de condições melhores e mais eficientes para o exercício da atividade de correição.

Art. 6º Compete à Comissão de Coordenação de Correição:

I - realizar estudos e propor medidas que visem à promoção da integração operacional do Sistema de Correição, para atuação de forma harmônica, cooperativa, ágil e livre de vícios burocráticos e obstáculos operacionais;

II - sugerir procedimentos para promover a integração com outros órgãos de fiscalização e auditoria;

III - propor metodologias para uniformização e aperfeiçoamento de procedimentos relativos às atividades do Sistema de Correição;

IV - realizar análise e estudo de casos propostos pelo titular do Órgão Central do Sistema, com vistas à solução de problemas relacionados à lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público; e

V - outras atividades demandadas pelo titular do Órgão Central do Sistema.

Art. 7º Para fins do disposto neste Decreto, os Ministros de Estado encaminharão, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no prazo de trinta dias, a contar da publicação deste Decreto, proposta de adequação de suas estruturas regimentais, sem aumento de despesas, com vistas a destinar um cargo em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nível 4, para as respectivas unidades integrantes do Sistema de Correição.

Parágrafo único. Os órgãos e entidades referidos neste Decreto darão o suporte administrativo necessário à instalação e ao funcionamento das unidades integrantes do Sistema de Correição.

Art. 8º Os cargos dos titulares das unidades setoriais e seccionais de correição são privativos de servidores públicos efetivos, que possuam nível de escolaridade superior e sejam, preferencialmente: (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

I - graduados em Direito; ou (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

II - integrantes da carreira de Finanças e Controle. (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

§ 1º  A indicação dos titulares das unidades seccionais será submetida previamente à apreciação do Órgão Central do Sistema de Correição. (Redação dada pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

§ 2º Ao servidor da administração pública federal em exercício em cargo ou função de corregedoria ou correição são assegurados todos os direitos e vantagens a que faça jus na respectiva carreira, considerando-se o período de desempenho das atividades de que trata este Decreto, para todos os efeitos da vida funcional, como efetivo exercício no cargo ou emprego que ocupe no órgão ou entidade de origem.

§ 3º A exigência contida no caput deste artigo não se aplica aos titulares das unidades de correição em exercício na data de publicação deste Decreto.

§ 4º Os titulares das unidades seccionais serão nomeados para mandato de dois anos, salvo disposição em contrário na legislação. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 7.128, de 11/03/10)

 

A estrutura regimental da Controladoria-Geral da União foi aprovada por meio do Decreto n° 5.683, de 24/01/06, de onde se extrai que, na matéria que aqui mais interessa, ou seja, na competência correcional, o órgão central conta com a Corregedoria-Geral da União, cujo titular é o Corregedor-Geral da Corregedoria-Geral da União, subordinado ao Ministro de Estado, tendo em sua jurisdição três Corregedorias-Gerais Adjuntas, subdivididas por área de atuação (de Área Econômica, de Área de Infra-Estrutura e de Área Social, cujos titulares são os respectivos Corregedores-Gerais Adjuntos da Corregedoria-Geral da União). Abaixo dessas três Corregedorias-Gerais Adjuntas, situam-se as unidades correcionais setoriais, junto aos Ministérios das respectivas áreas. Por fim, dentro das unidades correcionais setoriais, encontram-se as unidades correcionais seccionais, quais sejam, as corregedorias dos órgãos de cada Ministério.

 

 

Decreto n° 5.683, de 24/01/06 - Art. 3º A Controladoria-Geral da União tem a seguinte estrutura organizacional:

II - órgãos específicos singulares:

c) Corregedoria-Geral da União:

1. Corregedoria-Geral Adjunta da Área Econômica;

2. Corregedoria-Geral Adjunta da Área de Infra-Estrutura; e

3. Corregedoria-Geral Adjunta da Área Social;

Art. 15. À Corregedoria-Geral da União compete:  

I - exercer as atividades de órgão central do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal;

II - analisar, em articulação com a Secretaria Federal de Controle Interno e com a Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas, as representações e as denúncias que forem encaminhadas à Controladoria-Geral da União;

III - conduzir investigações preliminares, inspeções, sindicâncias, inclusive as patrimoniais, e processos administrativos disciplinares;

IV - instaurar ou requisitar a instauração, de ofício ou a partir de representações e denúncias, de sindicâncias, processos administrativos disciplinares e demais procedimentos correcionais para apurar responsabilidade por irregularidades praticadas no âmbito do Poder Executivo Federal;

V - propor ao Ministro de Estado a avocação de sindicâncias, procedimentos e outros processos administrativos em curso em órgãos ou entidades da administração pública federal;

VI - instaurar sindicância ou processo administrativo ou, conforme o caso, propor ao Ministro de Estado representar ao Presidente da República para apurar eventual omissão das autoridades responsáveis pelos procedimentos a que se referem os incisos anteriores;

VII - apurar a responsabilidade de agentes públicos pelo descumprimento injustificado de recomendações do controle interno e das decisões do controle externo;

VIII - realizar inspeções nas unidades do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal;

IX - verificar a regularidade das sindicâncias e dos processos administrativos instaurados no âmbito do Poder Executivo Federal;

X - propor a avocação e a declaração de nulidade de sindicâncias e dos procedimentos e processos administrativos disciplinares instaurados no âmbito do Poder Executivo Federal;

XI - propor a requisição de empregados e servidores públicos federais necessários à constituição de comissões de sindicância e de processo administrativo disciplinar;

XII - solicitar a órgãos e entidades públicas e pessoas físicas e jurídicas de direito privado documentos e informações necessários à instrução de procedimentos em curso na Controladoria-Geral da União;

XIII - requerer a órgãos e entidades da administração pública federal a realização de perícias; e

XIV - promover capacitação e treinamento em processo administrativo disciplinar e em outras atividades de correição, sob a orientação da Secretaria-Executiva.

Art. 16. Às Corregedorias-Gerais Adjuntas da Área Econômica, de Infra-Estrutura e Social compete apurar irregularidades ocorridas em órgãos e entidades que se situam em suas esferas de competência, acompanhar e conduzir procedimentos correcionais, bem como coordenar as atividades das Corregedorias Setoriais que atuam junto aos Ministérios.

 

            Atendendo aos dispositivos acima, a Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, regulamentou o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal e, em síntese, definiu os instrumentos a serem utilizados no Sistema, nas atividades relacionadas à correição, e estabeleceu competências.

 

            Quanto a este último tema, em que pese à conceituação dos procedimentos correcionais se refletir em todo o Sistema, desde o órgão central até as unidades seccionais, tem-se que, a rigor, a Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, em quase toda sua abrangência, tão-somente disciplinou competências da Controladoria-Geral da União e das unidades setoriais. A citada Portaria-CGU não disciplinou as competências das unidades seccionais, preservando, tanto para apuração de irregularidades quanto para responsabilização, as respectivas normatizações já adotadas em cada órgão. Assim, tem-se que os ordenamentos internos vigentes nas unidades correcionais seccionais para a matéria disciplinar permanecem integralmente aplicáveis e válidos, não conflitando com o ordenamento do órgão central e das unidades setoriais.

 

            De forma muito sintética, pode-se estabelecer que o presente texto, ao longo de todos os seus tópicos, visa a, precipuamente, descrever em detalhes a condução do rito disciplinar no âmbito específico das unidades seccionais.

 

            Todavia, em função da edição da Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, como exceção, no presente tópico, a partir deste ponto, serão apresentadas as inovações e as peculiaridades mais relevantes deste dispositivo de interesse restrito, em comparação com aquelas normas de aplicação geral. A concentração, em um tópico à parte, dos dispositivos que vinculam apenas o órgão central e as unidades setoriais obriga que aqui tão-somente sejam citados conceitos, institutos e princípios, de forma bastante resumida e sem intuito de descrevê-los ou explicá-los. O conteúdo final do presente tópico deve ser visto como uma breve antecipação de temas, que serão detidamente descritos e explicados ao longo de todos os demais tópicos deste texto, voltados para o regramento geral.

 

            Em que pese à aplicação restrita do presente tópico, as inovações e peculiaridades trazidas pela Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, que, em sua maior parte, não vincula as unidades seccionais, onde for cabível, podem ser tomadas nessas corregedorias como recomendações, visto que não afrontam o que será detalhadamente descrito ao longo dos demais tópicos deste texto.

 

            A Portaria-CGU elenca que a atividade correcional utilizará como instrumentos a investigação preliminar, a sindicância investigativa, a sindicância patrimonial, a sindicância contraditória, o processo administrativo disciplinar e a inspeção. Dentre esse universo de instrumentos, empregam-se para apuração de irregularidades a investigação preliminar, as três espécies de sindicância e o processo administrativo disciplinar (excluindo-se a inspeção); e, para a apuração de responsabilidade, apenas sindicância contraditória e o processo administrativo disciplinar são válidos (excluindo também a investigação preliminar e as sindicâncias investigativa e patrimonial).

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 3°

Parágrafo único. A atividade de correição utilizará como instrumentos a investigação preliminar, a inspeção, a sindicância, o processo administrativo geral e o processo administrativo disciplinar.

Art. 5° No âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, a apuração de irregularidades será realizada por meio de investigação preliminar, sindicância, inclusive patrimonial, e processo administrativo disciplinar.

Parágrafo único. Nas unidades seccionais, a apuração de irregularidades observará as normas internas acerca da matéria.

 

            A investigação preliminar é procedimento realizado no âmbito do órgão central e das corregedorias setoriais, instaurado de forma sigilosa (sem publicidade), por ordem do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, do Secretário-Executivo, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos, de ofício ou à vista de denúncia (inclusive anônima) ou representação, quando não se justifique nem a imediata instauração e nem o arquivamento liminar. Como o próprio nome indica, trata-se de procedimento que antecede a fase contraditória, de forma que seu rito é inquisitorial, pois não há a quem se garantir prerrogativas de defesa, e visa a coletar elementos para subsidiar a decisão de instaurar ou não sindicância, inclusive patrimonial, ou processo administrativo disciplinar (no caso de arquivamento, a decisão compete ao Corregedor-Geral). Esta investigação preliminar a cargo do órgão central ou das unidades setoriais tem prazo de sessenta dias, podendo ser prorrogada por igual prazo.

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 6° A investigação preliminar é procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos.

§ 3° A denúncia cuja autoria não seja identificada, desde que fundamentada e uma vez que contenha os elementos indicados no § 1°, poderá ensejar a instauração de investigação preliminar.

Art. 8° A investigação preliminar deverá ser concluída no prazo de sessenta dias, sendo admitida prorrogação por igual período.

Art. 9° Ao final da investigação preliminar, não sendo caso de arquivamento, o titular da unidade setorial deverá instaurar ou determinar a abertura de sindicância, inclusive patrimonial, ou de processo administrativo disciplinar.

§ 1° O arquivamento de investigação preliminar iniciada no Órgão Central ou nas unidades setoriais será determinado pelo Corregedor-Geral, podendo essa atribuição ser objeto de delegação, vedada a subdelegação. (Redação dada pela Portaria-CGU n° 1.099, de 06/08/07).

§ 2° A decisão que determinar o arquivamento da investigação preliminar deverá ser devidamente fundamentada e se fará seguir de comunicação às partes interessadas.

 

A sindicância investigativa (ou preparatória), a cargo das mesmas autoridades acima, também é um procedimento, no âmbito do órgão central e das corregedorias setoriais, que antecede a instauração da sede contraditória e, portanto, tem rito inquisitorial, pois não há a quem garantir prerrogativas de defesa e pode ser conduzida por um ou mais servidores (não necessariamente estáveis). Tem prazo de trinta dias, podendo ser prorrogada por igual prazo.

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 4° Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definições:

II - sindicância investigativa ou preparatória: procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim de investigação de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, sendo prescindível de observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa;

Art. 12.

§ 1° No caso de sindicância meramente investigativa ou preparatória, o procedimento poderá ser instaurado com um ou mais servidores.

 

A sindicância patrimonial é um procedimento instaurado de forma sigilosa (sem publicidade), por ordem do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, do Secretário-Executivo, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos, de ofício ou destinado a apurar denúncia (inclusive anônima) ou representação que noticie indícios de enriquecimento ilícito em decorrência de incompatibilidade patrimonial com a renda. Tem rito inquisitorial, pois não há a quem garantir prerrogativas de defesa e pode ser conduzida por dois ou mais servidores (não necessariamente estáveis). Dentre seus atos de instrução, pode-se fazer necessário solicitar o afastamento de sigilos fiscal e bancário (primeiramente ao próprio sindicado), conforme também se abordará em 4.4.12.2 e em 4.4.12.5. A sindicância patrimonial tem prazo de trinta dias, podendo ser prorrogado por igual período, e pode redundar em arquivamento ou na instauração de processo administrativo disciplinar. Não obstante, da mesma forma como se aplica ao processo administrativo disciplinar, esses prazos não devem ser entendidos como fatais, podendo, desde que haja motivação e justificativa, a sindicância ser novamente designada após sessenta dias.

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 16. A sindicância patrimonial constitui procedimento investigativo, de caráter sigiloso e não-punitivo, destinado a apurar indícios de enriquecimento ilícito por parte de agente público federal, a partir da verificação de incompatibilidade patrimonial com seus recursos e disponibilidades, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos;

Art. 17. O procedimento de sindicância patrimonial será conduzido por comissão constituída por dois ou mais servidores efetivos ou empregados públicos de órgão ou entidade da Administração Pública Federal.

Art. 18. Para a instrução do procedimento, a comissão efetuará as diligências necessárias à elucidação do fato, ouvirá o sindicado e as eventuais testemunhas, carreará para os autos a prova documental existente e solicitará, se necessário, o afastamento de sigilos e a realização de perícias.

§ 1° As consultas, requisições de informações e documentos necessários à instrução da sindicância, quando dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, deverão ser feitas por intermédio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comissão de, após a transferência, assegurar a preservação do sigilo fiscal.

§ 2° A solicitação de afastamento de sigilo bancário deve ser encaminhada à Advocacia-Geral da União, com as informações e documentos necessários para o exame de seu cabimento.

§ 3° A comissão deverá solicitar do sindicado, sempre que possível, a renúncia expressa aos sigilos fiscal e bancário, com a apresentação das informações e documentos necessários para a instrução do procedimento.

Art. 19. O prazo para a conclusão do procedimento de sindicância patrimonial será de trinta dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão, podendo ser prorrogado, por igual período ou por período inferior, pela autoridade instauradora, desde que justificada a necessidade.

§ 1° Concluídos os trabalhos da sindicância patrimonial, a comissão responsável por sua condução produzirá relatório sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, pela instauração de processo administrativo disciplinar.

 

            Os dois instrumentos empregados na apuração de responsabilidades no âmbito do órgão central e das unidades correcionais setoriais podem ser instaurados (ou avocados) pelo Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, Secretário-Executivo, Corregedor-Geral ou Corregedores Setoriais.

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 10. A apuração de responsabilidade, no âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, por falta funcional praticada por servidor público, será realizada mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.

Parágrafo único. Nas unidades seccionais, a apuração de responsabilidade deverá observar as normas internas a respeito do regime disciplinar e aplicação de penalidades.

Art. 11. No âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, a instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar caberá ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência, ao Secretário-Executivo, ao Corregedor-Geral e aos Corregedores Setoriais, conforme o nível do cargo, emprego ou função do servidor ou empregado a ser investigado.

Art. 12. As comissões de sindicância e de processo administrativo disciplinar instauradas pelo Órgão Central e pelas unidades setoriais serão constituídas, de preferência, com servidores estáveis lotados na Corregedoria-Geral da União.

 

A sindicância acusatória (contraditória) é o procedimento para apurar responsabilidade de menor gravidade e pode, se for o caso, após respeitados o contraditório e a ampla defesa, redundar em apenação (de advertência ou de suspensão de até trinta dias); deve ser conduzida por comissão de dois ou três servidores estáveis, no prazo de até trinta dias, prorrogado por igual período. O processo administrativo disciplinar é o instrumento para apurar responsabilidade de servidor por infração cometida no exercício do cargo ou a ele associada, sob rito contraditório, podendo aplicar todas as penas estatutárias; deve ser conduzido por comissão formada por três servidores estáveis, no prazo de até sessenta dias, prorrogado por igual período.

 

As instaurações desses dos ritos disciplinares a cargo das corregedorias setoriais devem ser comunicadas à Corregedoria-Geral, para acompanhamento e avaliação. O julgamento cabe ao Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União, em caso de penas expulsivas e suspensão superior a trinta dias; ao Corregedor-Geral, em caso de suspensão de até trinta dias; e aos Corregedores-Gerais Adjuntos, em caso de advertência ou arquivamento, cabendo pedido de reconsideração à autoridade que decidiu e um grau de recurso nas decisões dos Corregedores-Gerias Adjuntos e do Corregedor-Geral.

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 4° Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definições:

III - sindicância acusatória ou punitiva: procedimento preliminar sumário, instaurada com fim de apurar irregularidades de menor gravidade no serviço público, com caráter eminentemente punitivo, respeitados o contraditório, a oportunidade de defesa e a estrita observância do devido processo legal;

IV - processo administrativo disciplinar: instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor público federal por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido;

 Art. 12.

§ 2° No caso de sindicância acusatória ou punitiva a comissão deverá ser composta por dois ou mais servidores estáveis.

§ 3° A comissão de processo administrativo disciplinar deverá ser constituída por três servidores estáveis, nos termos do art. 149 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 13. As unidades setoriais, tão logo instaurem procedimentos disciplinares, remeterão à Corregedoria-Geral cópia da portaria de instauração, sem prejuízo da adoção dos demais controles internos da atividade correcional.

Art. 14. A Corregedoria-Geral deverá acompanhar e avaliar as atividades correcionais das unidades setoriais, notadamente quanto aos prazos e adequação às normas, instruções e orientações técnicas.

Art. 15. As sindicâncias e os processos administrativos disciplinares cujas instaurações decorram de ato da Corregedoria-Geral da União e das unidades setoriais serão julgados:

I - pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, nas hipóteses de aplicação das penas de demissão, suspensão superior a trinta dias, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão ou destituição de função comissionada;

II - pelo Corregedor-Geral, na hipótese de aplicação da pena de suspensão de até trinta dias;

III - pelos Corregedores-Gerais Adjuntos, na hipótese de aplicação da pena de advertência ou arquivamento.

§ 3° Das decisões dos Corregedores-Gerais Adjuntos e do Corregedor-Geral caberá, nos termos do art. 107 da Lei 8.112, de 1990, recurso, respectivamente, ao Corregedor-Geral e ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência.

§ 4° Sem prejuízo dos eventuais recursos, caberá, ainda, da decisão, pedido de reconsideração à autoridade que a houver expedido, não podendo ser renovado, no prazo de cinco dias e decidido dentro de trinta dias, nos moldes do artigo 106, da Lei n° 8.112, de 1990.

§ 5° O prazo para conclusão da sindicância não excederá trinta dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade instauradora.

§ 6° O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá sessenta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

 

            Por fim, fora do conceito de procedimentos de apuração de irregularidades, a inspeção destina-se a obter informações e documentos e a aferir o cumprimento de normas, orientações técnicas, recomendações e determinações, bem como verificar a regularidade, eficiência, eficácia e prazos dos trabalhos no Sistema. Pode ser realizada pelo órgão central nas unidades setoriais e, por estas, nos Ministérios e nas unidades seccionais.

           

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 20. A inspeção constitui procedimento administrativo destinado a obter diretamente informações e documentos, bem como verificar o cumprimento de recomendações ou determinações de instauração de sindicância, inclusive patrimonial, e de processos administrativos disciplinares, a fim de aferir a regularidade, a eficiência e a eficácia dos trabalhos.

Parágrafo único. A inspeção será realizada:

I - pelo Órgão Central, nas unidades setoriais;

II - pela unidade setorial, no Ministério e nas unidades seccionais.

Art. 21. A inspeção realizada pelo Órgão Central terá o objetivo de verificar o cumprimento, pelas unidades setoriais, dos prazos, adequação às normas, instruções e orientações técnicas.

Art. 22. As inspeções realizadas pelas unidades setoriais serão trimestrais, oportunidade em que serão verificados:

I - os processos e expedientes em curso;

II - o cumprimento das recomendações e determinações de instauração de procedimentos disciplinares e sindicâncias, inclusive as patrimoniais;

III - os procedimentos pendentes de instauração, com as respectivas justificativas;

IV - a regularidade dos trabalhos das comissões em andamento;

V - os recursos materiais e humanos efetivamente aplicados ou disponíveis para as ações correcionais;

VI - análise, por amostragem, de procedimentos disciplinares em curso e concluídos;

VII - a omissão injustificada na apuração de responsabilidade administrativa de servidor.

Art. 23. Ao final de cada inspeção será elaborado relatório circunstanciado, com os registros das constatações e recomendações realizadas, que será encaminhado ao Órgão Central do Sistema.

 

 

2.1.5 - A Necessária Cautela no Exercício dos Deveres de Representar e de Apurar

                       

Não obstante, também de forma independente da organização estatutária ou regimental do órgão, é de se destacar que os servidores de maneira geral devem ter discernimento para não contaminar o dever legal de representar por saber de irregularidade funcional cometida no âmbito da administração com suas manifestações de entendimento pessoal acerca de forma de condução das atividades administrativas que não configuram irregularidades e muito menos para a satisfação de interesses meramente pessoais.

 

Da mesma forma, as autoridades locais, os titulares de unidades, desprovidas de competência correcional, devem atentar para não confundir o dever de encaminhar à autoridade competente notícias de supostas irregularidades com a sua ampla competência regimental, que as incumbe de uma imensa gama de atos de gerência e de administração de pessoal. Estas suas atribuições de exercício cotidiano não devem ser confundidas com a residual competência disciplinar, de aplicação muito específica.

 

            A propósito, neste arrazoado acerca da cautela antes de provocar a sede disciplinar, convém abrir um parêntese. Embora se saiba que, na prática, a grosso modo, existam três grandes áreas de atuação técnica de um sistema correcional e que ela são exercitadas simultaneamente, aqui, didaticamente, convém apresentá-las na seqüência com que conceitualmente deveriam ser exercitadas.

           

            Se fosse possível estabelecer, em uma modelação extremamente idealizada, uma escala graduada no sentido da atividade mais afastada para a mais próxima da matéria punitiva - com relação tanto a seu momento de aplicação quanto à afinidade conceitual -, sem dúvida se teria primeiramente o emprego da prevenção ética, seguida da utilização das ferramentas investigativas e de auditoria e, por fim, a vinculada aplicação do processo disciplinar, sendo que a auditoria estaria mais próxima do processo do que da prevenção ética.

 

Assim é que, dentre as atribuições de exercício cotidiano das autoridades locais, destaca-se que a eles compete atuar nas atividades relacionadas à ética e à prevenção ao desvio de conduta. Esta atividade proativa e preventiva antecede o emprego do Direito Administrativo Disciplinar, lançando mão de programas e estratégias voltados à conscientização do corpo funcional para aspectos comportamentais e de ferramentas de gerenciamento de riscos. Diferentemente da matéria punitiva, a prevenção não depende diretamente de previsão legal e, embora possa apresentar caráter amplo, abrangendo toda a corporação, também pode se aplicar a um caso concreto ou a um grupo de servidores. A prevenção pode se manifestar por meio de iniciativas institucionais que visam ao convencimento e à adesão moral do corpo funcional a determinado padrão de conduta e comportamento. Tem-se certo que, quanto mais eficiente for essa conduta preventiva dentro da instituição, menos se necessitará lançar mão da segunda linha de atuação, a repressiva. Portanto, em apertada análise, pode se dizer que, precipuamente, a atividade ético-preventiva não trata da matéria disciplinar propriamente dita e a atividade de prevenção ética, de aplicação anterior ao processo, não faz parte do escopo do presente texto.

 

Retornando à defesa ora proposta para que servidores e autoridades ajam com cautela, esclareça-se que tal postura se justifica diante da iniciativa de formular a representação e não ao seu encaminhamento, pois, uma vez recebida uma representação formalizada, por escrito, falece competência a qualquer servidor ou autoridade, desprovidos de competência disciplinar, para analisá-la, devendo obrigatoriamente remeter à autoridade competente.

 

Por fim, a autoridade competente para a matéria correcional deve exercitar seu poder-dever com extremado bom senso. A matéria correcional deve ser compreendida com reserva e com cautela, de emprego residual (o que em nenhum momento significa omissão, negligência ou condescendência), mas tão-somente nas hipóteses e propósitos elencados na lei.

 

Em suma, não se deve vulgarizar os institutos da representação funcional e do processo administrativo disciplinar, pois eles não se coadunam com o emprego banalizado, seja para questões eivadas de vieses de pessoalidade, seja para pequenas questões gerenciais sem aspecto disciplinar.

 

 

2.2 - AS FORMAS DE NOTICIAR IRREGULARIDADES À ADMINISTRAÇÃO

 

            De imediato, destaca-se que a representação funcional - citada em 2.1.1 e a seguir descrita - é apenas uma das formas possíveis de se fazer chegar à administração a notícia de cometimento de suposta irregularidade. Somam-se, como outras formas também possíveis de se ensejar a sede disciplinar, os resultados de investigação disciplinar ou de auditoria ou de sindicância meramente investigativa e não contraditória que detectam irregularidade; representações oficiadas por outros órgãos ou entidades públicos (Poder Judiciário, Ministério Público Federal, Departamento de Polícia Federal, Controladoria-Geral da União, Comissão de Ética Pública ou demais comissões de ética, etc); denúncias apresentadas por particulares; notícias veiculadas na mídia e até denúncias anônimas.

 

Diante desse amplo espectro de origem, a notícia da suposta irregularidade pode chegar à autoridade instauradora não só com diferentes graus de detalhamento e de refinamento mas também já protocolizada ou não como um processo administrativo. Se a peça inicial chega à autoridade instauradora ainda não protocolizada, em regra, como mera recomendação de medida de cautela, convém determinar a protocolização antes do juízo de admissibilidade. De uma forma ou de outra, protocolizado o processo administrativo lato sensu, este se transformará especificamente em processo administrativo disciplinar, se for o caso, quando for designada a comissão processante.

 

É recomendável informar, ao órgão competente pela protocolização, a unidade da autoridade instauradora como “Interessado”, ao invés de nome do servidor, como cautela não só para preservar a imagem da pessoa mas também evitar gerar indevido interesse (e conseqüente alegação de direito de acesso aos autos), caso o rumo do processo aponte para novo responsável.

 

Destaque-se que a recomendação em tela se resume a protocolizar a peça inicial, a notícia em si da irregularidade, para que o juízo de admissibilidade se inicie com processo autuado. Isto não se confunde com a imediata autuação de todos os elementos da pesquisa e da investigação preliminares que virão a ser produzidos no juízo de admissibilidade (conforme se discorrerá em 2.3.1). O juízo de admissibilidade em si é uma fase que pode comportar diversas investigações e pesquisas, a serem autuadas no final, em análise discricionária e inquisitorial do parecerista acerca dos elementos que ao final se revelaram relevantes.

 

 

2.2.1 - Auditoria e Outras Formas de se Noticiar Irregularidades

 

            De imediato, destaca-se que a representação funcional - citada em 2.1.1 e a seguir descrita - é apenas uma das formas possíveis de se fazer chegar à administração a notícia de cometimento de suposta irregularidade. Somam-se, como outras formas também possíveis de se ensejar a sede disciplinar, os resultados de investigação disciplinar ou de auditoria ou de sindicância meramente investigativa e não contraditória que detectam irregularidade; representações oficiadas por outros órgãos ou entidades públicos (Poder Judiciário, Ministério Público Federal, Departamento de Polícia Federal, Controladoria-Geral da União, Comissão de Ética Pública ou demais comissões de ética, etc); denúncias apresentadas por particulares; notícias veiculadas na mídia e até denúncias anônimas.

 

            Antes de se prosseguir, convém abrir um parêntese para abordar com mais detalhe a auditoria (ou investigação). Este procedimento encontra sua definição formal na Instrução Normativa nº 1, de 06/04/01, da então Secretaria Federal de Controle Interno (que aprova o Manual do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal), como uma das técnicas de controle.

 

Instrução Normativa-SFC nº 1, de 06/04/01 - 1. A auditoria é o conjunto de técnicas que visa avaliar a gestão pública, pelos processos e resultados gerenciais, e a aplicação de recursos públicos por entidades de direito público e privado, mediante a confrontação entre uma situação encontrada com um determinado critério técnico, operacional ou legal. Trata-se de uma importante técnica de controle do Estado na busca da melhor alocação de seus recursos, não só atuando para corrigir os desperdícios, a improbidade, a negligência e a omissão e, principalmente, antecipando-se a essas ocorrências, buscando garantir os resultados pretendidos, além de destacar os impactos e benefícios sociais advindos.

2. A auditoria tem por objetivo primordial o de garantir resultados operacionais na gerência da coisa pública. Essa auditoria é exercida nos meandros da máquina pública em todos as unidades e entidades públicas federais, observando os aspectos relevantes relacionados à avaliação dos programas de governo e da gestão pública.

4. A finalidade básica da auditoria é comprovar a legalidade e legitimidade dos atos e fatos administrativos e avaliar os resultados alcançados, quanto aos aspectos de eficiência, eficácia e economicidade da gestão orçamentária, financeira, patrimonial, operacional, contábil e finalística das unidades e das entidades da administração pública, em todas as suas esferas de governo e níveis de poder, bem como a aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado, quando legalmente autorizadas nesse sentido.

 

            Não obstante, para os objetivos deste texto, mais relevante que a busca da definição estanque em si de auditoria (ou investigação) é tentar defini-la em comparação com a matéria ético-preventiva (já mencionada em 2.1.5), que a antecede, e com a matéria disciplinar, que a sucede, situando-a em meio àquelas duas outras atividades.

 

            Enquanto o emprego das ferramentas éticas se dá por meio de programas e estratégias de prevenção e de controle de riscos que, uma vez bem sucedidos, evitarão o ilícito e conseqüentemente o processo disciplinar, a auditoria (ou investigação), a exemplo do processo, atua sobre os fatos ocorridos e já traz em si aspectos investigativos materializados em um mínimo de natureza procedimental. Embora ambas atividades possam ser tidas como profiláticas, a primeira o é em essência, no sentido de anteceder mesmo o ilícito por depurar a conduta do servidor, enquanto que a segunda tem seu caráter profilático mais associado à percepção de risco por parte do servidor de ser descoberto, causando um efeito inibidor sobre o potencial infrator.

 

            Avançando, é de se dizer que o procedimento prévio de auditoria (ou investigação) deve ser entendido como uma atividade profilática, preventiva e até educadora, de abrangência ampla e inespecífica, sem rito determinado, caracterizada pela agilidade, a ser instaurada rotineiramente a ponto de estabelecer na administração a cultura de que os atos de qualquer agente público podem ser verificados, sem que necessariamente se cogite de caráter disciplinar. Este procedimento tanto pode ser deflagrado sistematicamente quanto pode se dar em função de pontual percepção, por parte da administração, da existência de setores, atividades ou grupos de risco, mediante monitoramentos. Mesmo que se investiguem atos funcionais de grupos de servidores, não há nesse procedimento a figura do acusado e, por conseguinte, não se trata de rito contraditório. Dessa forma, embora guardando menor distância que a atividade ético-preventiva, a auditoria (ou investigação) também não se confunde com a instância disciplinar, que é pontualmente instaurada para obter efeito correcional sobre um fato específico, a ser detidamente analisado, demandando, portanto, apuração contraditória.

 

            Não obstante, as atividades de auditoria e de correição podem se interligar, visto ser comum que, de uma investigação, decorra o processo administrativo disciplinar. Mas há ressalvas para a participação de integrantes de equipe de auditoria ou e investigação no processo administrativo disciplinar consecutivo, conforme se verá em 3.4.3. Ainda assim, auditoria não faz parte do escopo deste texto.

 

            Por um lado, esta atividade de auditoria ou investigação pode detectar meros equívocos ou interpretação imperfeita na aplicação de normas ou procedimentos da unidade, mas sem aspecto irregular, quando apenas se recomendará ao titular da unidade a adequação da rotina. Todavia, tendo a auditoria detectado indício de irregularidade em sua investigação, consubstancia-se representação para que a autoridade competente avalie a procedência ou não de se instaurar processo administrativo disciplinar, conforme 2.3 e 4.2.1.

 

            A partir de 2005, a administração pública federal passou a centrar esforços na investigação de incompatibilidade patrimonial ostentada pelos servidores em comparação a seus rendimentos. O tema de avaliação da evolução patrimonial de servidores e os institutos empregados para este fim (dentre eles, a sindicância patrimonial) serão melhor abordados em 4.7.4.4.4, a cuja leitura se remete.

 

 

2.2.2 - Representação

 

Formalmente, a expressão “representação funcional” (ou, simplesmente, “representação”), mencionada em 2.1.1, refere-se à peça escrita apresentada por servidor, como cumprimento de dever legal, ao tomar conhecimento de suposta irregularidade cometida por qualquer servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo por parte de autoridade, associados, ainda que indiretamente, ao exercício de cargo.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. São deveres do servidor:

VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

 

            Em regra, a admissibilidade da representação funcional estaria vinculada a conter a identificação do representante e do representado bem como a indicação precisa da suposta irregularidade (associada ao exercício do cargo) e das provas já disponíveis. A princípio, esses seriam os conectivos mínimos ou critérios de admissibilidade para amparar, no exame a cargo da autoridade competente sobre matéria disciplinar, a decisão de instaurar a via administrativa disciplinar e também para posteriormente propiciar ao representado conhecimento preciso do que estaria sendo acusado, como forma de lhe assegurar ampla defesa e contraditório.

 

Ainda teoricamente, bastaria à representação se reportar tão-somente a fatos, descrevendo os indícios de materialidade e de autoria, abstraindo-se de precipitadamente tentar enquadrar o caso nas capitulações legais de infrações e muito menos de cogitar da penalidade.

 

            Não obstante, observando-se a finalidade da norma (e não apenas seu texto), o juízo de admissibilidade a que se submeterá a representação, pode relevar a falta de algum dos requisitos formais acima, quando houver, por outro lado, a indicação precisa do fato e das respectivas provas.

 

            Mas o que de forma alguma se releva é a apresentação apenas verbal da ciência de irregularidade. O relato verbal, diante da autoridade competente, de cometimento de irregularidade administrativa deve sempre ser reduzido a termo, pois é elemento formal essencial que a peça materialize-se em documento por escrito.

 

 

2.2.3 - Denúncia

 

            Já o termo “denúncia” pode comportar dois sentidos. O primeiro, mais abrangente, teria o valor em gênero de todas as notícias de irregularidades, englobando a espécie das representações (como, a rigor, parece ser o emprego adotado na Lei nº 8.112, de 11/12/90). O segundo sentido, mais estrito, diferenciado da representação, refere-se exclusivamente à peça apresentada por particular, noticiando à administração o suposto cometimento de irregularidade associada ao exercício de cargo. Apenas por uma questão didática, de deixar claro a origem da notícia de irregularidade a que se fará referência nesse texto, aqui se empregará o termo “denúncia” com o segundo enfoque, mais restrito, não abrangente mas sim complementar em relação às representações, como as notícias de irregularidades trazidas por particulares.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

 

Também a denúncia requer critérios similares aos acima descritos para a admissibilidade da representação. E quanto à formalidade, na regra geral da administração pública federal, exige-se apenas que as denúncias sejam identificadas e apresentadas por escrito. Destaque-se a indispensável exigência de que a denúncia se materialize em documento por escrito, de forma que a denúncia apresentada verbalmente deve ser reduzida a termo pela autoridade competente.

 

 

2.3 - Juízo de Admissibilidade

 

Por um lado, o art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, obriga que a autoridade competente, ao ter ciência de suposta irregularidade, promova a imediata apuração, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar. Mas, por outro lado, o art. 144 do mesmo diploma legal indica a necessidade de análise prévia da representação ou denúncia, para instruir eventual decisão de arquivamento, em caso de falta de objeto (ou seja, quando não houver sequer indícios de materialidade ou de autoria).

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Art. 144.

Parágrafo único. Quando o fato narrado não configura evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.

 

A essa análise prévia, em que a autoridade competente levanta todos os elementos acerca da suposta irregularidade e os pondera à vista da necessidade e utilidade de determinar a instauração da sede disciplinar (e da potencial responsabilização do servidor), se dá o nome de juízo (ou exame) de admissibilidade.

 

Em outras palavras, o juízo de admissibilidade é a fase antecedente à decisão da autoridade competente em instaurar o processo administrativo disciplinar ou a sindicância contraditória ou em arquivar a representação ou denúncia e consubstancia-se nas investigações preliminares com que se buscam todos os indícios porventura existentes da suposta irregularidade funcional (acerca da materialidade e da autoria), a serem submetidos à apreciação e ponderação daquela autoridade, mediante parecer em caráter propositivo. Em síntese, o juízo de admissibilidade atua como elemento de instrução da decisão a ser tomada à vista da vinculação, pertinência e viabilidade de se determinar a instauração da sede disciplinar e de se buscar potencial responsabilização do servidor.

 

            Pesquisando-se a esparsa normatização legal e infralegal do tema, verifica-se que o rito do juízo de admissibilidade tem natureza meramente investigativa e inquisitorial. Conforme já exposto acima e como de outra forma não poderia ser, a primeira positivação normativa - embora implícita - para o tema repousa na Lei nº 8.112, de 11/12/90. Todavia, a rigor, como já se viu, o legislador não previu e não regulou de forma expressa a sede de admissibilidade e, em conseqüência, muito menos estabeleceu sua base principiológica, tendo se restringido tão-somente a discorrer sobre o processo disciplinar em si, para o qual estabeleceu, de forma inequívoca, a necessidade de se atender ao princípio do contraditório. Não obstante, se, por um lado, o emprego de uma fase de investigação preliminar não encontra expressa previsão legal, por outro lado, em nada afronta a citada Lei, uma vez que o parágrafo único do seu art. 144 excepciona o mandamento apriorístico do seu antecedente art. 143 (de instaurar sede disciplinar), quando, no caso concreto, não há elementos de materialidade e autoria. Decerto, da expressa e imediata leitura da Lei nº 8.112, de 11/12/90, não se extrai a obrigatoriedade de rito contraditório em sede de admissibilidade.

 

            Avançando no ordenamento, em patamar infralegal, como norma geral e orientadora, emanada pela Controladoria-Geral da União, na especial condição de órgão central do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, encontra-se a Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, já mencionada em 2.1.4, que, dentre outras providências, apresenta os instrumentos e ritos a serem empregados pela administração na esfera correcional. Nesse diapasão, o diploma regulamentador de aplicação generalista em toda a administração pública federal estabeleceu a conceituação de investigação preliminar.

 

Trazendo tal conceituação para o âmbito exclusivo de cada órgão público federal, a investigação preliminar poderia ser compreendida como o procedimento administrativo sigiloso, realizado de ofício ou à vista de representação ou denúncia (inclusive anônima), quando não se justificasse nem a imediata instauração de rito disciplinar e nem o arquivamento liminar. Esta investigação preliminar teria rito inquisitorial, pois não haveria a quem se garantir prerrogativas de defesa, e visaria a coletar elementos para subsidiar a decisão de instaurar ou não processo disciplinar.

 

Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 6° A investigação preliminar é procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos.

 

            Refletindo os mandamentos mais gerais da Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, o juízo de admissibilidade, que pode ser tido como uma relação de continente-conteúdo em relação às investigações preliminares, é meramente investigativo e protegido por cláusula de sigilo, a favor da administração. Pode-se dizer que a praxe interna da administração federal, como regra, já atende aos dispositivos mais generalistas da norma reguladora da Controladoria-Geral da União, sendo válidos para o juízo de admissibilidade os mesmos conceitos definidos para a investigação preliminar, restando a questão à mera terminologia.

 

Nesta sede preliminar, não havendo acusação contra a quem se formular, as peças de instrução (as investigações preliminares, que serão melhor descritas adiante) que porventura se justifiquem em juízo de admissibilidade, devem ser processadas internamente, a pedido ou de ofício, de forma investigativa e inquisitorial, de caráter sigiloso e não punitivo, sem oferta de contraditório a quem quer que seja, sem rito legal, sem publicidade e sem formalidade de ato de designação de servidor ou de equipe incumbidos de realizar as investigações.

 

            Apresentada a definição e a natureza do rito do juízo de admissibilidade, aborda-se a seguir a competência para realizá-lo.

 

            Conforme já aduzido em 2.1.1, a Lei nº 8.112, de 11/12/90, exige a imediata apuração, inserida em via hierárquica (sem prejuízo de se contar atipicamente com unidade especializada), mas não outorga a competência de forma ampla e generalizada para qualquer autoridade situada nesta linha e muito menos especifica, em cada órgão público federal, a que autoridade hierárquica caberá o juízo (ou exame) de admissibilidade da denúncia ou representação. Em regra, é a lei orgânica ou o estatuto ou o regimento interno que estabelece a competência disciplinar.

 

À vista da máxima da independência das instâncias (que se abordará em 4.14.3) e, sobretudo, da constitucional separação dos Poderes, eixo fundamental do Estado Democrático de Direito, preservando a competência da autoridade administrativa, é de se destacar que nem mesmo o Poder Judiciário ou Ministério Público Federal, em que pese a todas as prerrogativas e competências constitucionais e legais, possuem poder de determinar à administração a instauração de processo administrativo disciplinar. A decisão de instauração decorre unicamente da convicção da autoridade administrativa, mediante juízo de admissibilidade (conforme 2.3). Nesse rumo, respectivamente, apontam manifestação da própria jurisprudência e o texto da Lei Complementar nº 75, de 20/05/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União).

 

Lei Complementar nº 75, de 20/05/93 - Art. 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais:

III - requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas.

 

TRF da 5ª Região, Mandado de Segurança nº 2003.81.00.14169-8,  Agravo de Instrumento: “(...) ao magistrado não é dado, em hipótese alguma, invadir as atribuições de outro Poder a ponto de determinar aos seus integrantes providências de ordem disciplinar, de seu exclusivo âmbito interno; isso afronta, sem dúvida, o princípio da separação dos Poderes, eixo fundamental do Estado Democrático de Direito.”

 

Aplicam-se à autoridade instauradora os mesmos critérios de análise de impedimento e suspeição aplicáveis aos agentes intervenientes na instrução e no julgamento, que serão elencados em 4.4.2 e 4.10.3.3 (a cujas leituras se remete), vez que a configuração de vinculações pessoais podem viciar a participação de qualquer servidor ou autoridade.

 

 

2.3.1 - Investigação Preliminar e Chamamento do Representante ou do Representado

                       

Destaque-se que, pela sua própria natureza, a sede administrativa disciplinar importa severos ônus (materiais e imateriais). A sede disciplinar é materialmente onerosa visto requerer estrutura operacional, recursos humanos e materiais para uma atividade-meio no órgão cuja finalidade é a atividade fiscal e é imaterialmente muito custosa porque lida com bens jurídicos de valor intangível, que são a honra, a imagem e a reputação de pessoas. Daí, não deve ser provocada e muito menos se sentir efetivamente provocada diante, por exemplo, de atos de gerência administrativa de pessoal, de pequenos aspectos comportamentais ou de atos de vida privada ou ainda de atos cometidos por não-servidor.

 

Como é impossível à administração ter o controle sobre a iniciativa das pessoas em representar ou denunciar (e nem mesmo deve inibir tais atitudes) e sobre o que as leva a fazê-lo, é justamente na análise realizada no juízo de admissibilidade que se deve atentar para os delimitadores de emprego da sede, tanto em termos objetivos de materialidade (apurar irregularidades estatutárias, da Lei nº 8.112, de 11/12/90) quanto subjetivos de autoria (cometidas por servidor), conforme melhor se abordará em 3.1 e 3.2, a cujas leituras se remete, pois os institutos lá abordados complementam o que ora se expõe e são perfeitamente cabíveis no exame que instrui a decisão de instaurar ou não a sede correcional.

 

Tendo em vista o caráter restrito e reservado com que deve ser empregada a sede administrativa disciplinar, a análise, acima mencionada, no juízo de admissibilidade, deve ser aprofundada, detalhada e o mais fartamente possível instruída, para que se evite a instauração de processos administrativos disciplinares em inequívocas situações de falta de objeto (em caso de flagrante improcedência da representação ou denúncia, em razão de o fato em si ou de o seu autor não se submeter à seara correcional, ou seja, de ausência de indícios de materialidade e de autoria) ou de o fato ser passível de imediato e liminar esclarecimento.

 

Ainda neste rumo, merece destaque o posicionamento adotado e manifestado pela Controladoria-Geral da União, por meio de Enunciado-CGU-CCC, nos termos que se exporão em 3.3.7 e em 4.13.1.4, acerca da flexibilização do poder-dever a princípio imposto à autoridade competente para instaurar o processo administrativo disciplinar independentemente de já se verificar, em sede preliminar, a prescrição da punibilidade, concedendo-lhe a prerrogativa de ponderar as peculiaridades do caso concreto.

 

Enunciado-CGU/CCC nº 4, de 04/05/11: “Prescrição. Instauração. A Administração Pública pode, motivadamente, deixar de deflagrar procedimento disciplinar, caso verifique a ocorrência de prescrição antes da sua instauração, devendo ponderar a utilidade e a importância de se decidir pela instauração em cada caso.”

 

Antecipa-se desde já que a responsabilização disciplinar pode não atingir apenas quem comete o ato ilícito, mas, em determinados casos, pode recair sobre quem, embora não o tenha cometido, tenha propiciado, com sua ação ou omissão, que outro o cometesse, concorrendo para a ocorrência. Assim, ao longo deste texto, o termo “autoria” deve ser lido tanto no sentido estrito referente a “autor do ato” quanto no sentido amplo de “responsável pelo ato, por concorrência”.

 

“Para que o processo disciplinar seja instaurado com legitimidade não basta tão-somente que seja a autoridade hierárquica competente para tanto, havendo, de rigor jurídico, a necessidade de um mínimo legal que, traduzindo possibilidade de condenação (‘fumus boni juris’), se estribe em elementos concretos indicadores de tal viabilidade. Não é jurídico nem democrático que o servidor público venha, sem mais nem menos, responder a processo disciplinar.

A garantia constitucional do devido processo legal não somente contenta-se em que o processo recepcione a ampla defesa e o contraditório, como também exige, para sua legítima inauguração, que haja, no mínimo, um princípio de prova. Sem esse princípio de prova (‘fumus boni juris’), sinalizador da plausibilidade da pretensão punitiva da Administração, não poderá haver processo disciplinar.

Tais elementos, embora não seja exigível que já possam, no limiar do processo, traduzir um juízo seguro ou razoável de certeza, devem, contudo, apresentar, pelo menos, um juízo de possibilidade condenatória em desfavor do servidor imputado. Consistindo em qualquer detalhe lícito produtor de convicção definível como princípio de prova, esses elementos constituem os conectivos processuais ensejadores da abertura de tal empreitada apuratória de possíveis transgressões disciplinares. Sem tais conectivos, não é lícita a abertura de tais procedimentos.

O Direito Processual Disciplinar exige a presença desses conectivos (princípios da prova) como forma de evitar que venha o servidor público sofrer os incômodos e os aborrecimentos oriundos de um processo disciplinar precipitadamente instaurado, além de, com tal cuidado, proporcionar resguardo à dignidade do cargo ocupado pelo acusado, o que reverte-se, por fim, em benefício da normalidade e regularidade do serviço público, escopo inarredável a que deve preordenar-se toda repressão disciplinar.” José Armando da Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pgs. 204 e 205, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005

 

            Como se é de esperar de amplo espectro de possibilidades de origens das provocações que chegam à administração, tanto pode se ter conhecimento de suposta irregularidade por meio de notícia bem detalhada e elaborada, já indicando indícios da ocorrência do fato (materialidade) e da autoria, quanto se pode receber notícia vaga, imprecisa, não dispondo de indícios nem do fato em si e nem da sua autoria ou de quem foi responsável por sua ocorrência.

 

Em síntese, pode-se chegar ao conhecimento da administração provocações com três graus de detalhamento e precisão: notícia sem nenhum interesse disciplinar (sem indícios de materialidade e de autoria e sem sequer possibilidade e plausibilidade de obtê-los), que merecerá liminar proposta e decisão de arquivamento; notícia com precisa indicação de indícios de materialidade e de autoria, que merecerá liminar proposta e decisão de instauração de processo disciplinar; e, por fim e mais comum, notícia que nem é descartável de plano por absoluta falta de plausibilidade e nem é satisfatoriamente instruída para a elaboração do juízo de admissibilidade.

 

A propósito de instrução, conforme já aduzido em 2.2, recomenda-se que o juízo de admissibilidade se inicie com a peça inaugural (a representação ou a denúncia) já protocolizada em processo administrativo. Ressalve-se que tal recomendação em nada se confunde com determinação de o parecerista, desde o início de suas investigações, promover a imediata autuação de todos os elementos de seus trabalhos de pesquisa, visto que somente ao final ele terá condições de avaliar, inquisitorialmente, aquilo que se demonstra relevante como peça de instrução de seu parecer e da decisão da autoridade instauradora e aquilo que, por ser irrelevante, deve ser descartado.

 

Feito esse parêntese, iniciando-se a abordagem pela última hipótese mencionada (peça inicial inconclusa), o juízo de admissibilidade deve ser devidamente instruído com diligências, averiguações ou qualquer outro tipo de procedimento prévio, a fim de amparar, com o máximo possível de informações internas e externas, a relevante decisão da autoridade instauradora, de instaurar ou não a sede disciplinar.

 

Pode-se afirmar que o ideal das investigações (embora nem sempre seja possível atingi-lo) a serem processadas em sede de admissibilidade é que se consiga atingir o esclarecimento acerca da ocorrência ou não de fato ilícito e, se for o caso, de sua autoria. Em outras palavras, dessa forma, a decisão de instaurar já segue instruída com indícios da materialidade e da autoria do fato irregular, de forma que a sede disciplinar propriamente dita, a cargo da comissão processante, possa se concentrar tão-somente na tentativa de elucidar as condicionantes do cometimento daquele fato (tais como as justificativas de sua ocorrência e o ânimo subjetivo do autor - se mero erro ou culpa ou dolo).

 

Atingindo tal grau de refinamento no juízo de admissibilidade, sem dúvida haverá duas repercussões positivas: a primeira, de evitar instaurações inócuas (em que os primeiros atos do oneroso inquérito já seriam suficientes para o deslinde), com o imediato arquivamento da representação ou denúncia; e a segunda, de, no caso de se instaurar, a comissão já ter, como ponto de partida, um rumo apuratório a prosseguir e antecipada parte de seus trabalhos.

 

Portanto, se, independentemente da origem, a notícia chegou à autoridade de forma vaga e imprecisa tanto acerca do fato (materialidade) quanto da autoria (ou concorrência), mas não é de todo descartável, busca-se seu refinamento por meio de um procedimento de apuração prévia, o qual, se bem sucedido pode vir recomendar a formal instauração da sede disciplinar ou o arquivamento liminar da peça inicial.

 

A princípio, sem ser uma regra fixa, pode se supor que as tais investigações se façam mais necessárias em juízos de admissibilidade decorrentes de denúncias de particulares, de denúncias anônimas ou divulgadas pela mídia do que nos casos em que decorrem de representações ou resultados de investigações disciplinares, auditorias ou sindicâncias meramente investigativas e não contraditórias. Mas a regra é que, independentemente da origem da peça inicial, se realizem investigações prévias - de maior ou menor extensão, dependendo da qualidade da provocação - com o fim de se propiciar amparo à decisão da autoridade instauradora.

 

Mas não se pode pré-estabelecer uma lista de atos a se realizar, pois cada caso em concreto pode ter diferentes análises. Esse procedimento prévio tanto pode se reduzir a algumas instantâneas pesquisas em sistemas informatizados internos, quanto pode se estender, procedimentalmente, na forma dos ritos investigativos e inquisitoriais acima citados.

 

Assim, a priori, pode-se elencar, como atos possíveis e cabíveis de serem realizados em sede de admissibilidade, aqueles para os quais não se necessita suprir imediato contraditório. Por exemplo, podem ser citados, em lista não exaustiva, a manifestação por escrito nos autos por parte do representado ou denunciado; a solicitação de documentos ou outras informações, ao representante ou denunciante; a solicitação, a outras unidades ou órgãos, de documentos ou outras informações ou até mesmo de realização de diligências, inclusive na forma de consultas ou assistências técnicas à área técnica especializada, sobre aspectos procedimentais; a solicitação de apurações especiais; o estudo de legislação de regência; as pesquisas em sistemas informatizados e a impressão dos respectivos extratos, inclusive de natureza fiscal; a designação de investigações disciplinares ou auditorias procedimentais ou correcionais; a designação de sindicância inquisitorial; e a juntada do resultado desses atos anteriores ou de quaisquer outros documentos ou meios lícitos de prova. No que for cabível, podem ser adotados os dispositivos dos arts. 4º, I e II e 6º a 9º da Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, descritos em 2.1.4.

 

A princípio, não há expressa previsão legal para representado (ou denunciado) e/ou representante (ou denunciante) se manifestarem em sede de juízo de admissibilidade, nem mesmo por escrito. Não obstante, a manifestação por escrito dessas pessoas é uma prova indubitavelmente válida em sede de admissibilidade, não carreando nenhuma nulidade ao procedimento. Além disso, avançando na análise, de uma certa forma, quando operacional e estrategicamente se justificar (quando a quebra da reserva e a perda do fator-surpresa não impuserem riscos de destruição de provas, por exemplo), pode-se até ter como recomendável a oportunização ao representado (ou denunciado) para se manifestar e agregar alegações ou provas que possam esclarecer a seu favor o teor da representação (ou denúncia) em admissibilidade. Também pode se demonstrar útil, diante de representação (ou denúncia) insuficientemente instruída, provocar, por escrito, o representante (ou denunciante) a refiná-la.

 

Em síntese, a leitura atenta da lista acima de atos de instrução aceitos e até recomendáveis em sede de admissibilidade reflete que, a rigor, aceitam-se provas juridicamente lícitas que se resumem, de certa forma, a juntadas documentais, sem nenhuma ou com mínima parcela participativa do agente condutor das investigações no ato de elaboração das provas. Em regra, são provas preconcebidas, não confeccionadas por quem as analisará e, portanto, imunes à pessoalidade desse parecerista. Em síntese, são objetos de pesquisa que, ao elaborador do juízo de admissibilidade, cabe apenas receber ou imprimir e agrupar, não comportando, a princípio, contraditório por parte do investigado no que diz respeito à sua confecção.

 

Por outro lado, em regra (e, como tal, pode até se demonstrar cabível em casos específicos, sem o condão de trazer nulidade processual), pode-se apontar que não convém realizar atos que podem requerer imediato contraditório, tais como provas orais em geral (oitivas, interrogatórios ou acareações), perícias e assessorias técnicas. Ressalte-se que a afirmação anterior reflete uma regra geral e, dessa forma, é passível de ser excepcionada em casos específicos.

 

Por exemplo, excepcionalmente, pode ser necessário ouvir o representante (ou o denunciante) ou mesmo outras pessoas em sede de admissibilidade. Como regra geral, nesses casos residuais, nada impede de se tomar o comprometimento de verdade do depoente e de configurá-lo como testemunha, conforme se abordará em 4.4.4.3.2 e 4.4.4.3.3, a fim de agregar maior valor jurídico ao ato (em analogia ao inquérito no processo penal, em que a autoridade policial pode tomar testemunho). Além de esse chamamento preliminar não ser regra, deve ser visto com extremada cautela e reserva, pois pode se estar antecipando, sem o devido contraditório, uma prova oral relevante no posterior rito contraditório. Por óbvio, caso venha a ser instaurada a sede disciplinar e essa prova oral seja relevante para formação de convicção, ela deve ser refeita pela comissão, sob manto do contraditório (notificando o acusado para acompanhar e contraditar, se desejar), ainda que tenha sido tomada como testemunho no juízo de admissibilidade.

 

A prova oral preliminar do representado (ou denunciado) em juízo de admissibilidade deve ser vista de forma ainda mais residual e excepcional, porque, de um lado, ele ainda nem sequer foi formalmente acusado mas, por outro lado, já pode se ver obrigado a alegar a cláusula de não auto-incriminação, o que pode lhe causar situação embaraçosa no processo. Caso muito excepcionalmente seja realizada, deve o servidor ser informado do seu direito constitucional de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo e de poder optar pelo silêncio, conforme se aduzirá em 4.4.16.4.1. Some-se ainda aos motivos de não recomendação de realização de prova oral preliminar do representado (ou denunciado) a possibilidade de o suposto infrator destruir provas antes da instauração do processo disciplinar.

 

Conforme melhor se aduzirá em 2.6.3, estas investigações preliminares realizadas em sede de juízo de admissibilidade equivalem, de certa forma (há peculiaridades em razão dos distintos bens jurídicos tutelados), ao inquérito policial no processo penal. Como peças de instrução do juízo de admissibilidade, são processadas internamente, de forma inquisitorial, sem acusação contraditória e caráter punitivo, e sem rito legal, podendo ser estabelecidas sem publicidade, de ofício, designando-se um servidor ou uma comissão (ou equipe) de servidores. O juízo de admissibilidade é reservado, de forma que, como regra geral, não se obriga a administração a fornecer acesso, vista, cópia ou informação dos documentos ou elementos do juízo de admissibilidade a quem quer que seja. Na esteira, em regra, o representante ou denunciante, na figura de uma pessoa física (ou seja, aqui dissociando-se da hipótese de ser um membro do Ministério Público Federal ou do Poder Judiciário), não tem direito de acesso às investigações ou de acompanhá-las e de ser informado passo a passo sobre o tratamento dado à sua representação ou denúncia.

 

Tampouco, depois de apresentada a peça inicial, é dado ao representante ou denunciante o poder de dela desistir, de retirar a acusação a fim de extinguir o processo. Por um lado, o servidor que representa contra irregularidade de que tem conhecimento nada mais faz senão cumprir dever funcional, conforme art. 116, VI e XII da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Por outro lado, o particular que denuncia em razão de irregularidade tão-somente mantém um comprometimento de ordem moral e ética com a administração que, nos termos do art. 4º, IV, da Lei nº 9.784, de 29/01/99, também atinge o patamar de dever do administrado em relação ao Poder público. Tais liames não têm o condão de elevar o representante ou o denunciante à qualidade de interessado nas investigações e muito menos a influir ou ditar seus rumos. Uma vez recepcionada a representação ou denúncia, as investigações dela decorrentes passam a ser da administração e, portanto, os interesses que as movem são unicamente públicos e indisponíveis. A relação jurídica do representante ou denunciante com as investigações e com o processo disciplinar porventura instaurado em decorrência da provocação por eles apresentada se encerra com a entrega dessa peça inicial. A sede disciplinar encerra uma atípica relação jurídica, em que os polos são ocupados, exclusivamente, de um lado, pelo Estado e, de outro, pelo servidor investigado, não comportando interesses outros de quem quer que seja.

 

Ainda nesse tema, caso o representante ou denunciante venha manifestar, após ter apresentado sua peça inicial que, ao ter provocado a administração, não objetivava a instauração de processo administrativo disciplinar, cumpre esclarecer que qualquer servidor e até mesmo particular, ao tomar conhecimento de suposta irregularidade no âmbito da administração pública federal, por expresso dever legal, deve representar ou denunciar à autoridade competente, a qual, por sua vez, quando justificável, sob ótica correcional, fica obrigada a instaurar a devida apuração contraditória (conforme os arts. 116, VI ou XII e 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, e o art. 4º, IV da Lei nº 9.784, de 29/01/99). Ou seja, não se cogita de qualquer discricionariedade, sob critérios de oportunidade e conveniência, na formulação da representação ou da denúncia e sobretudo dos conseqüentes juízo de admissibilidade e decisão de instaurar a sede disciplinar. Assim, a manifestação volitiva do representante ou do denunciante, divorciada de valor jurídico, no sentido de se arrepender e desistir de sua representação ou denúncia, não tem, por si só, o condão de interferir no poder-dever de esclarecer o fato.

 

Também não assiste direito ao representante ou denunciante de determinar que somente entregará outras provas, de que espontaneamente ou por intimação informou dispor, no momento em que a seu talante considerar oportuno e conveniente.

 

É de se dizer que, à vista do caráter restritivo e residual da sede disciplinar, com todos os ônus que lhe são inerentes (materiais e imateriais), como já posto em 2.1.5, é cediço que devem ser traçados requisitos básicos para admissibilidade de representações. Por esse motivo, a princípio, convém que esta peça inicial se faça acompanhar, dentre outros, das provas que o representante dispuser. A representação incompleta pode ser devolvida, mediante intimação, para que o representante preste os esclarecimentos adicionais indispensáveis para subsidiar o juízo de admissibilidade e para possibilitar ao representado o conhecimento preciso da notícia que lhe é contrária, de modo a garantir-lhe ampla defesa.

 

            O juízo de admissibilidade de representação, instruindo a decisão, a cargo da autoridade instauradora, de instaurar ou não processo disciplinar, deve ser feito ao amparo de todos os elementos disponíveis acerca do fato representado, visto que é justamente da sua integral ponderação que se extrai a conclusão de possibilidade ou não de se ter configurada a repercussão disciplinar. Dessa forma, todas as provas de que o representante tenha conhecimento de possível irregularidade devem ser disponibilizadas à autoridade instauradora desde a peça inicial para o juízo de admissibilidade e não após instaurado o suposto processo disciplinar ou em qualquer outro momento que, a seu exclusivo talante, considere oportuno e conveniente. A normatização da matéria, amparada nos princípios reitores, não confere tal discricionariedade ao representante, visto que, a rigor, é seu dever representar e contribuir para o esclarecimento de fatos de interesse da administração.

 

Analogamente, o mesmo posicionamento se defende para o caso de denunciante, com a diferença de que este, a rigor, não se submete à normatização interna, mas prevalece a base principiológica da sede pública e o mandamento legal dos arts. 4º, IV e 39 da Lei nº 9.784, de 29/01/99.

 

Lei nº 9.784, de 29/01/99 - Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:

IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

 

 

2.3.2 - A Atuação do “In Dubio pro Societate” no Juízo de Admissibilidade

           

Retornando à enumeração dos diferentes graus de refinamento da representação ou denúncia, agora se abordam duas possibilidades mais determinísticas: ou se tem nos autos notícia de fato sem nenhum interesse disciplinar (por inequívoca falta de materialidade e de autoria de irregularidade funcional) ou se tem nos autos ao menos indícios de tais materialidade e autoria. E ambas possibilidades tanto podem decorrer de originalmente assim já ter chegado a representação ou denúncia ou de se ter procedido a investigações preliminares apontando para um daqueles dois extremos.

 

Não se vislumbrando mais o que se investigar, pode o parecerista incumbido do juízo de admissibilidade autuar os elementos de sua pesquisa que se revelem relevantes no processo administrativo porventura já existente (conforme, aliás se recomenda, na forma já exposta em 2.2 e em 2.3.1) ou, se ainda inexistente, pode provocar a autoridade instauradora a protocolizar e em seguida proceder à autuação das peças selecionadas.

 

Em todo caso, o juízo de admissibilidade assume a forma de parecer propositivo, voltado à autoridade instauradora. São perfeitamente válidas para a sede de admissibilidade as razões expostas em 4.10.3.2, em que se aduzirá sobre a possibilidade de a autoridade competente amparar suas decisões em pareceres opinativos ou propositivos de sua assessoria jurídica. Este texto, à vista do que consta dos autos (originalmente e, se for o caso com a instrução das diligências prévias), deve conter uma breve descrição do fato relatado no processo; deve apresentar uma análise conclusiva sobre a existência ou não de indícios da irregularidade (materialidade e autoria) e, por conseguinte, propor o arquivamento ou a instauração de sindicância ou PAD. As diferenças entre sindicância e processo administrativo disciplinar e os respectivos critérios de instauração serão abordados em 3.4.

 

Por ora, basta destacar que, tendo se logrado, ao fim das investigações preliminares do juízo de admissibilidade, configurar nos autos indícios de materialidade e autoria, deve a autoridade instauradora determinar a imediata apuração, via sindicância ou PAD - ou, do contrário, deve determinar o arquivamento dos autos. É óbvio que não se espera nesse momento inequívoca configuração da irregularidade, visto que esta concretização e a conseqüente responsabilização somente ficarão definitivamente caracterizadas após o curso das apurações contraditórias, bastando, neste momento inicial, para que se instaure a sede disciplinar, a existência de plausibilidade da ocorrência do fato e de sua autoria (ou concorrência).

 

Acrescente-se que a fundamentação da decisão de instaurar ou não a sede disciplinar, por meio do juízo de admissibilidade, consubstancia uma garantia para a autoridade instauradora, uma vez que o ato de externar os motivos de assim decidir, em nome da administração, atende aos preceitos dos arts. 2º e 50, I da Lei nº 9.784, de 29/01/99. E isto se torna ainda mais relevante na decisão liminar de arquivar a representação ou denúncia. A leitura imediata do art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, indicaria que a intenção do legislador teria sido de ver instaurada a sede disciplinar a cada notícia de irregularidade. Pode-se entender que a decisão liminar de arquivamento, sem se confundir jamais com ilegal, de certa forma contaria a primeira vontade da Lei. Isto porque, principiologicamente, é como se, nesse momento preliminar, atuasse sobre a administração a vontade ou determinação da sociedade de que o Poder público esclarecesse todas as notícias de supostas irregularidades administrativas; juridicamente, esta construção reflete o princípio do in dubio pro societate.

 

            Tendo sido superada toda a cautela anteriormente abordada para evitar instaurações inócuas e havendo elementos indiciários indicadores de suposta irregularidade disciplinar, em analogia ao processo penal (em que princípios da oficialidade, da indisponibilidade do interesse público e da legalidade impõem que o Ministério Público Federal promova a ação penal), neste estágio do processo também prevalece em sede administrativa aquela máxima de que, em tese, a sociedade exige a apuração.

 

            Por um lado, não se expõe a críticas e muito menos a risco de responsabilizações o parecerista e a autoridade instauradora que, diante dos elementos inicialmente coletados, tenham firmado convicção preliminar de existência de indícios de materialidade e de autoria e, conseqüentemente, provocaram a instauração da sede disciplinar e, ao final do rito contraditório, a ilicitude não restou comprovada. O fato de as investigações preliminares fornecerem convicção prévia de existência de indícios de materialidade e de autoria é licitamente válido e suficiente para provocar a decisão de instauração da sede disciplinar, em nada vinculando os trabalhos da comissão a ser designada e também não expondo a autoridade a nenhum risco se, após o minucioso rito contraditório, os indícios de irregularidade não se concretizarem. Nesse momento, é como atuasse um minus nos requisitos de provocação para que a autoridade instauradora se sinta compelida a atuar no sentido do in dubio pro societate, instaurando a sede disciplinar. Ao final, o salutar equilíbrio de forças jurídicas se reestabelece e se satisfaz com a inversão para o princípio do in dubio pro reo caso restem dúvidas da efetiva configuração do ilícito. Na esteira, não há que se cogitar de danos morais, e conseqüentemente de direito de indenização, ao servidor por ter figurado no polo passivo do processo administrativo disciplinar que tenha se encerrado com arquivamento.

 

STJ, Recurso Especial nº 678.240: “Ementa: 6. A simples instauração de PAD normalmente não enseja a condenação da Administração Pública em danos morais. Tendo sido constatada uma irregularidade, a Administração tem o dever de apurar a infração, nos termos do art. 143 da Lei n. 8.112/90. 7. O fato de os colegas do recorrido terem tomado conhecimento da instauração do PAD porque houve coleta de provas e oitiva de testemunhas justamente no círculo social dele (recorrido) não é suficiente para configurar ato ilícito (...).”

 

Mas, por outro lado, não é dado à autoridade o poder de compor, de perdoar ou de transigir por meio de solução alternativa. A rigor, tampouco esta autoridade tem a seu favor, neste momento, o princípio da oportunidade, já que, tendo chegado a seu conhecimento o suposto cometimento de irregularidade funcional, a ela não se confere o poder discricionário para examinar a conveniência e a oportunidade de instaurar apuratório disciplinar.

 

            Não obstante, conforme já exposto anteriormente, faz-se necessária alguma ponderação, não cabendo a decisão da autoridade instauradora ater-se apenas a parâmetros formais de possível ocorrência de irregularidade (materialidade) envolvendo como suposto responsável servidor público (autoria) como suficientes para determinar a instauração. Na decisão de se instaurar ou não a onerosa sede disciplinar, também devem ser considerados parâmetros objetivos (tais como ocorrência de prescrição, possibilidade de obtenção de provas, morte do servidor, etc) e mesmo parâmetros de apreciação em certo grau subjetiva (tais como a praxe administrativa, os bens tutelados, as diretrizes institucionais, a atividade desenvolvida, as peculiaridades pessoais e do corpo funcional, etc). Ou seja, esses parâmetros, independentemente de possuírem ou não expressa previsão legal, informam o juízo de admissibilidade, pois se refletem diferentemente em cada órgão e em cada unidade de determinado órgão e até mesmo em cada atividade desempenhada em determinada unidade de um órgão, à vista das peculiaridades e particularidades, inclusive individuais. Assim, a respectiva autoridade competente tem de manter-se atenta aos valores que o processo administrativo disciplinar visa a tutelar em cada órgão, unidade ou atividade (se assiduidade, ou se produtividade, ou se retidão, etc), como reflexo da natureza da instituição, de sua atividade-fim, de sua história, de sua cultura, de seu planejamento e de sua gestão de pessoal.

 

            Embora venham a ser apresentados no presente texto quando se abordarão a indiciação e os enquadramentos, em 4.6.1.1, 4.6.3.1, 4.6.3.2 e 4.6.3.3, recomenda-se que, desde o juízo de admissibilidade, a autoridade administrativa competente já atente, com a devida cautela, para os princípios da intervenção mínima e da insignificância e para os conceitos de mera voluntariedade, erro escusável e de ausência de ilicitude material, como motivações de arquivamentos.

 

            Embora se busquem maiores determinismo e robustez no juízo de admissibilidade, eventualmente, em casos muito específicos e residuais, pode essa análise, após o esgotamento de todos os esforços de instrução ora possíveis ou disponíveis, não concluir nem pelo arquivamento e nem pela instauração do rito disciplinar. Nesses casos, nada impede que o juízo de admissibilidade, não vislumbrando de imediato o cometimento de irregularidade, proponha à autoridade instauradora o retorno do processo para a unidade fiscal de ocorrência do fato, para as providências de sua alçada na matéria-fim, podendo ainda haver ou não a solicitação de retorno em caso de, posteriormente, surgirem indícios de infração.

 

Por fim, independentemente das conclusões a que se chega no juízo de admissibilidade (seja pelo arquivamento, seja pela instauração do procedimento disciplinar, tendo sido ou não antecedida por investigações preliminares), essa análise propositiva pode recomendar medidas administrativas e gerenciais, à unidade de ocorrência do fato noticiado, com o fim de prevenir e inibir o cometimento de novos fatos.

 

 

2.3.3 - Anonimato e Notícia Veiculada em Mídia

 

            Embora a princípio, pela própria natureza da representação e por previsão legal para a denúncia (art. 144 da Lei nº 8.112, de 11/12/90), se exija a formalidade da identificação do representante ou denunciante, tem-se que o anonimato, por si só, não é motivo para liminarmente se excluir uma denúncia sobre irregularidade cometida na administração pública e não impede a realização do juízo de admissibilidade e, se for o caso, a conseqüente instauração do rito disciplinar. Diante do poder-dever conferido no art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, em sede da máxima do in dubio pro societate, neste caso, deve o juízo de admissibilidade verificar ainda com mais profundidade e cautela a existência de mínimos critérios de plausibilidade.

 

Não cabe aqui a adoção de uma leitura restritiva do mencionado art. 144 do Estatuto, como se ele delimitasse todo o universo de possibilidades de se levar ao conhecimento da administração o cometimento de irregularidades (exigindo a identificação do denunciante). Ao contrário, diante dos diversos meios de se levar o conhecimento à administração, tem-se que aquele dispositivo deve ser visto apenas como forma específica regulada em norma, mas não a única licitamente aceitável para provocar a sede disciplinar.

 

Nesse rumo, defende-se que, diante da forte refração que a sociedade e o ordenamento (que, em tese, reflete os valores sociais) manifestam pelas condutas infracionais, se a autoridade se mantivesse inerte, à vista de notícia bem formulada e detalhada de suposta infração disciplinar, com indicação de indícios de materialidade e de autoria, por conta unicamente do anonimato, afrontaria princípios e normas que tratam como dever apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento na administração pública federal. Tampouco a comum alegação por parte de denunciados, de inconstitucionalidade, obtém sucesso. Uma vez que a previsão constitucional da livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV da CF) em nada se confunde com o oferecimento de denúncia à administração em virtude de se ter ciência de suposta irregularidade, a este instituto não se aplica a vedação do anonimato. Ademais, conforme se abordará em 4.4.14.1, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular.

 

STF, Mandado de Segurança nº 24.369: “Ementa: delação anônima. Comunicação de fatos graves que teriam sido praticados no âmbito da administração pública. Situações que se revestem, em tese, de ilicitude (procedimentos licitatórios supostamente direcionados e alegado pagamento de diárias exorbitantes). A questão da vedação constitucional do anonimato (CF, art. 5º, IV, ‘in fine’), em face da necessidade ético-jurídica de investigação de condutas funcionais desviantes. Obrigação estatal, que, imposta pelo dever de observância dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, ‘caput’), torna inderrogável o encargo de apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse público. Razões de interesse social em possível conflito com a exigência de proteção à incolumidade moral das pessoas (CF, art. 5º, X). O direito público subjetivo do cidadão ao fiel desempenho, pelos agentes estatais, do dever de probidade constituiria uma limitação externa aos direitos da personalidade? Liberdades em antagonismo. Situação de tensão dialética entre princípios estruturantes da ordem constitucional. Colisão de direitos que se resolve, em cada caso ocorrente, mediante ponderação dos valores e interesses em conflito. Considerações doutrinárias. Liminar indeferida.”

Idem: STJ, Recursos Ordinários em Mandado de Segurança nº 1.278 e 4.435 e Recursos em ´Habeas Corpus´ nº 7.329 e 7.363.

 

“(...) Em outras palavras, o fato de a Constituição Federal vedar o anonimato não autoriza a Administração Pública a desconsiderar as situações irregulares de que tenha conhecimento, por ausência de identificação da fonte informativa.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 104, Editora Forense, 2ª edição, 2006

 

Mencione-se, por fim, que a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 31/10/03, foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 5.687, de 31/01/06 - sendo, portanto, admitida no ordenamento nacional com força de lei - e reconhece a denúncia anônima.

 

Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31/01/06 - Art. 13.

2. Cada Estado-Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção.

(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480, que tratados, acordos ou convenções internacionais, após promulgados por decreto presidencial, “situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias”.)

 

            Mas é claro que a autoridade não se precipitará a instaurar a sede disciplinar, com todos os ônus a ela inerentes, à vista tão-somente de uma denúncia anônima. Se mesmo nos casos ordinários, de notícia identificada, se defende que o juízo de admissibilidade deva ser feito com extrema cautela e enriquecido por investigação preliminar, ainda mais se enfatiza tal recomendação em notícia originada anonimamente. Nesses casos, deve-se proceder com maior cautela antes de se decidir pela instauração do processo, para evitar precipitada e injusta ofensa à honra do servidor (vez que o anonimato pode tentar ocultar vieses de pessoalidade e de animosidade), promovendo investigação preliminar e inquisitorial ainda mais criteriosa, aprofundada, crítica e exigente (não contraditória, pois não há a figura de acusado), acerca do fato constante da peça anônima, conforme se abordará em 2.3.2.

 

Busca-se, nesse caso, consubstanciar, por meio de investigações e pesquisas a cargo do parecerista, todo o teor fático (em termos de materialidade e de autoria) trazido na notícia. Faz-se necessário, para evitar instauração precipitada, avaliar, de forma inquisitorial, se todo o teor infracional da conduta noticiada é mesmo possível de ter ocorrido.

 

Enunciado-CGU/CCC nº 3, de 04/05/11: “Delação anônima. Instauração. A delação anônima é apta a deflagrar apuração preliminar no âmbito da Administração Pública, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem.”

 

Se a investigação inquisitorial processada pelo parecerista se deparar com insuperável incoerência ou ausência de plausibilidade da notícia anônima, o juízo de admissibilidade deve ser decidido pelo liminar arquivamento. Mas, por outro lado, se essa investigação confirmar ao menos a plausibilidade, ainda que por meio de indícios, do objeto da denúncia anônima, convalidando-a, ela passa a suprir a lacuna do anonimato. Daí, pode-se dizer que o juízo de admissibilidade se ordena não pela formalidade de o denunciante ter se identificado ou ter se mantido anônimo, pois não mais será com base na peça anônima em si mas sim no resultado da investigação preliminar, sob ótica disciplinar, que ratificou os fatos nela descritos, promovida e relatada por algum servidor, dotado de fé pública, que o processo será instaurado, com o fim de comprovar o fato e a sua autoria (ou concorrência), garantindo-se ao servidor a ampla defesa e o contraditório. De uma certa forma, a investigação promovida pelo parecerista supre lacunas que se poderiam alegar como existentes na notícia inicial e este servidor se equipara à figura de um representante, pois será sua investigação que levará adiante a fase contraditória.

 

A mesma cautela, e até com maiores requisitos para não se deixar influenciar por pressão de opinião pública e de imprensa, deve se aplicar às denúncias que cheguem ao conhecimento da autoridade competente por meio da mídia. Não sendo essa uma forma ilícita de se trazer fatos ao processo, não resta nenhuma afronta ao ordenamento e aos princípios reitores da matéria tomar aquelas notícias jornalísticas como deflagradoras do poder-dever de a autoridade regimentalmente vinculada dar início às investigações. Se a autoridade competente tomou conhecimento de suposta irregularidade seja por um veículo de pequena circulação, seja de circulação nacional, tem-se que o meio é lícito e ela tem amparo para determinar a investigação preliminar e inquisitorial, tomando todas as cautelas, antes de precipitadamente se expor a honra do servidor.

 

Deve-se destacar, no entanto, que, para fim de demarcação do termo inicial do prazo prescricional (ver 4.13.1.1), quando o fato supostamente irregular vem à tona por meio de veículos de comunicação, somente se pode presumir conhecido pela autoridade competente no caso de notícia veiculada em mídia de expressão, circulação ou divulgação nacional, em que prevalece a presunção de conhecimento por todos (inclusive a autoridade) na data de sua divulgação. A mesma presunção, de conhecimento por parte de todos no caso de notícia veiculada em veículos de mídia de pequena ou restrita repercussão, poderia induzir ao risco de equivocadamente se deduzir que a autoridade também teve conhecimento e se manteve inerte.

 

Da mesma forma como no anonimato, por um lado, afirma-se que, diante da forte refração que a sociedade e o ordenamento (que, em tese, reflete os valores sociais) manifestam pelas condutas infracionais, se a autoridade se mantivesse inerte, por conta unicamente do caráter difuso da notícia, afrontaria princípios e normas que tratam como dever apurar suposta irregularidade de que se tem conhecimento na administração pública federal.

 

“Desde que não tenham sido conseguidos por meios ilícitos, os conectivos processuais de instauração podem chegar ao conhecimento da autoridade competente de modo meramente informativo (difuso) ou de maneira postulatória (precisa).

A via informativa poderá dar-se até mesmo por intermédio dos meios de comunicação social (jornal, rádio, televisão, etc), embora, nesses casos, deva a autoridade administrativa competente verificar, de pronto, se a versão veiculada constitui, pelo menos em tese, infração disciplinar, devendo, até, exigir que o responsável por tal divulgação confirme por escrito tais increpações.

Somente depois desses cuidados, podem tais elementos configurar um princípio de prova autorizador da instauração do processo disciplinar.” José Armando da Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pg. 205, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005

 

“Nasce o processo disciplinar de uma denúncia, que poderá originar-se: (...)

- de notícia na imprensa.” Francisco Xavier da Silva Guimarães, “Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União”, pg. 130, Editora Forense, 2ª edição, 2006

 

“O noticiário na imprensa, especialmente os textos escritos, podem servir de comunicação de indícios de irregularidades (...).” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pg. 59, Editora Consulex, 2ª edição, 1999

 

Mas, por outro lado, repete-se que a autoridade não deve se precipitar na instauração da sede disciplinar, com todos os ônus a ela inerentes, à vista de notícias de mídia. Se mesmo nos casos ordinários, de notícia identificada, se defende que o juízo de admissibilidade deva ser feito com extrema cautela e enriquecido por investigação preliminar, ainda mais se enfatiza tal recomendação em notícia originada pelo caráter difuso da mídia. Nesses casos, deve-se proceder com maior cautela antes de se decidir pela instauração do processo, para evitar precipitada e injusta ofensa à honra do servidor (vez que a notícia de mídia pode ser precipitada e carecer de fundamentação e até de aprofundamento), promovendo investigação preliminar e inquisitorial ainda mais criteriosa, aprofundada, crítica e exigente (não contraditória, pois não há a figura de acusado), acerca do fato noticiado, conforme se abordou em 2.3.2

 

Igualmente ao anonimato, busca-se, nesse caso, consubstanciar, por meio de investigações e pesquisas a cargo do parecerista, todo o teor fático (em termos de materialidade e de autoria) trazido na notícia. Faz-se necessário, para evitar instauração precipitada, avaliar, de forma inquisitorial, se todo o teor infracional da conduta noticiada é mesmo possível de ter ocorrido.

 

Se essa investigação confirmar a plausibilidade, ainda que por meio de indícios, da notícia difusa veiculada pela mídia, convalidando-a, ela passa a aperfeiçoar sua lacuna. Daí, pode-se dizer que o juízo de admissibilidade se ordena não pela formalidade de o conhecimento da irregularidade ter se dado pessoalmente pela autoridade ou por meio difuso, pois não mais será com base na peça jornalística em si mas sim no resultado da investigação preliminar, sob ótica disciplinar, que ratificou os fatos nela noticiados, promovida e relatada por algum servidor, dotado de fé pública, que o processo será instaurado, com o fim de comprovar o fato e a sua autoria (ou concorrência), garantindo-se ao acusado a ampla defesa e o contraditório. De uma certa forma, a investigação promovida pelo parecerista supre lacunas que se poderiam alegar como existentes na notícia inicial e este servidor se equipara à figura de um representante, pois será sua investigação que levará adiante a fase contraditória.

 

Assim, por um lado, jamais se recomenda a imediata (e talvez até precipitada) instauração de sede disciplinar mediante notícia anônima ou de mídia (mas aqui não se declara juridicamente nula tal decisão; apenas não se recomenda), por outro lado, afirma-se que a notícia anônima ou de mídia (independente do grau de repercussão, alcance ou divulgação do instrumento de mídia) é meio válido e lícito para provocar na autoridade instauradora o dever de determinar as investigações preliminares e que a instauração da sede disciplinar decorrente dessas investigações provocadas por notícia anônima ou de mídia não possui nenhum vício formal ou nulidade.

 

 

2.3.4 - O Sigilo da Sede Preliminar Investigativa

 

            Um tema que se faz relevante é a questão de acesso, por parte do próprio servidor investigado, de seu procurador (eventualmente constituído) e de terceiros outros quaisquer (em que se destacam representante ou denunciante, quando existentes) aos elementos da fase preliminar investigativa em curso na administração. A presente abordagem abrange não só o juízo de admissibilidade em si no sentido mais estrito definido em 2.3 (a análise decorrente de representação ou denúncia por qualquer fato supostamente irregular cometido por servidor no exercício do cargo ou em ato associado ao cargo) como também as auditorias e investigações disciplinares em gênero nas espécies investigação preliminar e sindicância patrimonial, definidas em 2.1.4 e 2.2.1.

 

            Conforme já exposto em 2.1.4 e 2.2.1 e 2.3 à vista apenas das normatizações legais e infralegais vigentes, se conclui que, sendo o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial procedimentos investigativos e inquisitoriais, acobertados pelo sigilo, não está a administração obrigada a fornecer acesso, vista, cópia ou informação nem mesmo ao servidor representado, denunciado ou investigado. Por óbvio, à vista da demonstrada cláusula de sigilo que a normatização impõe, a mesma vedação se opera contra pedido de acesso, vista, cópia ou informação ao representante ou denunciante e terceiros outros quaisquer.

 

            Acrescente-se que o fato de a representação, denúncia, investigação preliminar ou sindicância patrimonial ter sido protocolizada em processo administrativo não lhe retira o caráter inquisitorial, investigativo e, daí, sigiloso. A formalização de processo administrativo se dá por mero intuito operacional de agrupar documentos, de forma a simplificar as remissões e a organizar cronologicamente os fatos autuados. A protocolização em processo administrativo lato sensu, como mera decisão gerencial, não tem o condão de fazer inaugurar a sede contraditória, em nada se confundindo com a espécie de processo administrativo disciplinar, regido especificamente pela Lei nº 8.112, de 11/12/90.

 

            Não obstante o acima exposto, reconhece-se que a matéria ainda preserva certo grau de controvérsia ao se limitar a análise ao ordenamento legal e infralegal. Daí, aceita-se que a perfeita elucidação do dilema somente encontra definitivo repouso elevando a discussão para o alcance dos princípios reitores do Direito Público, o que, em grande escala, para o caso em concreto, significa tangenciar temas caros à sede constitucional.

 

            Nessa linha complementar de esgotamento da questão, primeiramente se resgata o entendimento de que princípios são fortes informadores do ordenamento. Mais do que meras manifestações de vontade doutrinária, os princípios formam uma robusta base conceitual - transcendendo até os limites jurídicos, uma vez que refletem os mais altos valores abstratos adotados pelo grupamento social. Tanto é assim que, no plano ideal, se deveria ter a normatização que ordena o contexto jurídico absolutamente consentânea com a base principiológica que o conjunto social espontaneamente adota, sendo por eles direcionados e informados.

 

E esta afirmativa se reflete na convicção de que, em situações de conflitos de normas ou de direitos, demonstra-se mais relevante ao aplicador do Direito atentar para a base principiológica do que para as normas em si. Em outras palavras, ao mesmo tempo em que se valoriza a análise principiológica em tela, com o fim de esgotar a discussão sobre o caráter inquisitorial e sigiloso do juízo de admissibilidade, da investigação preliminar ou da sindicância patrimonial, afirma-se que pode se revelar, em determinado caso concreto, mais criticável a inobservância de um princípio reitor do que de uma norma expressa.

 

“Não obstante, destaque-se que os princípios jurídicos são bem mais importantes do que as normas escritas, razão por que é bastante correto dizer que se afronta muito mais o direito quando se desacata um dos seus princípios do que quando se desatende a uma de suas normas textuais, posto que uma regra expressa contém apenas uma diretiva, enquanto que um princípio encerra um conteúdo informador e formador de várias normas.” José Armando da Costa, “Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar”, pg. 47, Editora Brasília Jurídica, 5ª edição, 2005

 

            Conforme se abordará em 3.3.1.3, os princípios formam um conjunto de ferramentas que refletem a excelência do salutar jogo de pesos e contrapesos em que deve se apoiar o Direito. Cada princípio em si não deve jamais ser visto de forma isolada e estanque do conjunto de princípios reitores da sede de Direito em questão. Ao contrário, o aplicador do Direito deve ter inequívoca percepção de que princípios formam um conjunto dinâmico de forças que se amoldam e se delimitam. Os princípios mutuamente se tocam, se tangenciam e se delimitam por meio de fronteiras dinâmicas e flexíveis, que, por vezes, levam à extensão de um princípio em detrimento da compressão de outro ou vice e versa. A desapaixonada apropriação da rica ferramenta jurídica que são os princípios demonstra que nada impede que, por um lado, o aplicador entenda que dois ou mais princípios que se tangenciam, em um determinado caso concreto, atuem dinamicamente em mesmo sentido, se reforçando e se retroalimentando mutuamente; e que, por outro lado, não incorre em nenhuma contradição este mesmo aplicador que, diante de outro conjunto fático, julgue que aqueles mesmos princípios outrora tidos como consentâneos reforçadores de determinada tese agora se repelem, devendo, neste caso, optar pelo princípio de maior relevância para as peculiaridades do caso concreto.

 

            Como conseqüência da análise dinâmica e não-estanque da base principiológica e, mais especificamente, da aceitação de que, em determinado caso, princípios de similar relevância e envergadura podem atuar em sentido contrário, tem-se que nem mesmo os princípios que se fazem refletir no texto constitucional como garantias fundamentais da pessoa e erigidos ao patamar de cláusulas pétreas assumem valor de absolutamente inquebráveis, conforme se abordará em 4.4.14.

 

            O Supremo Tribunal Federal, mais alta Corte do Poder Judiciário pátrio, tido como a Corte protetora da constitucionalidade, já se manifestou nesse sentido, a saber, da possibilidade excepcional de quebra do direito fundamental da pessoa quando a este direito privado se contrapõe o interesse maior, que é o interesse público, uma vez que nenhuma liberdade individual pode ser exercida de forma absoluta quando repercute danosamente à ordem pública e ao bem social. O ordenamento jurídico forma um sistema intercomunicante e articulado em que é comum o conflito entre valores e direitos, tendo-se que, por vezes, tolerar detrimento de um em favor de outro mais relevante para o caso concreto, à luz do princípio da convivência das liberdades. A Corte Suprema entende que, diante do conflito de direitos, a tensão entre o interesse particular e o interesse público se resolve caso a caso, sendo possível que, em determinado caso, ao se ponderar valores e direitos em confronto, se decida pela concessão da maior relevância e preponderância ao interesse de toda a sociedade. Assim, dentro dos limites estabelecidos em lei, o Supremo Tribunal Federal tolera que, excepcional e motivadamente, se mitiguem garantias fundamentais da pessoa erigidas no art. 5º da CF.

 

STF, Mandado de Segurança nº 23.452, Voto: “Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas, individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.”

Idem: STF, Mandado de Segurança nº 24.369; e Justiça Federal de 1ª Instância, Ação Cautelar nº 2001.5101003489-6.

 

“É que os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias.” Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, “As Nulidades no Processo Penal”, pg. 145, Editora Revista dos Tribunais, 9ª edição, 2006

 

            Ora, de outra forma não poderia mesmo considerar a mais alta Corte pois, do contrário, se estabeleceria uma inversão ou até mesmo uma subversão da ordem jurídica caso se tentasse justificar a garantia fundamental em favor, por exemplo, de um possível infrator em detrimento do interesse público maior. É cristalino que quando o legislador constituinte, em acertada hora, estabeleceu como cláusulas pétreas a favor de todos as garantias fundamentais da pessoa e inerentes ao estado democrático de direito, fundava-se na presunção de regularidade em que se esteia inicialmente a ciência jurídica, não tendo passado em sua intenção propiciar garantias a favor de quem, em tese, incorre em infrações.

 

Integra o senso comum o reconhecimento da possibilidade de qualquer pessoa, em razão de um ato infracional, se ver em situação tal que seus interesses pessoais antagonizem com o interesse público, quando o Estado, por algumas de suas representações (Poder Judiciário, autoridade policial ou administração, por exemplo), busca a devida persecução e punição, mediante aplicação do Direito Público, protegendo o interesse público e agindo em seu nome. Em tal situação, não foi com vista a permitir o congelamento das ações estatais inibidoras ou repressoras do ilícito que o constituinte erigiu determinados mandamentos de salutar natureza garantista. Naquele momento, ao amparo de uma ferramenta teleológica de interpretação, não buscava o constituinte abarcar a hipótese de proteção fundamental em favor de possível infrator e a despeito de todo o interesse social. As garantias fundamentais e as liberdades individuais do texto constitucional jamais podem ser vistas como escudo às irregularidades e aos respectivos infratores.

 

            Aproximando-se do tema em questão, se, por um lado, é verdade indiscutível que a CF, nos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5º, estabeleceu como garantia fundamental de qualquer cidadão o direito de petição junto a órgãos públicos atinente a matérias de seu interesse, por outro lado, a leitura sistemática e histórica do contexto em que se situa a petição pode indicar pela denegação da informação quando o órgão público entende que a disponibilização da informação solicitada tem o condão de prejudicar o interesse público. Até porque, a bem da verdade, já o próprio texto constitucional, ao final do aludido inciso XXXIII excepciona o direito individual em caso em que o “sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

 

            E tal entendimento se aplica à perfeição ao tema de petição com o fim de obter acesso, vista, cópia ou informação de juízo de admissibilidade ou da investigação preliminar ou da sindicância patrimonial e que se encontra em sede inquisitorial. A presente análise, fundada em princípios jurídicos (ou seja, indo além da normatização expressa), primeiramente abordará a hipótese de petição formulada pelo próprio servidor investigado por ter sido objeto de representação, denúncia, investigação preliminar ou sindicância patrimonial, para, por fim, agregar parte dessas primeiras apreciações às peculiaridades da condição de representante ou denunciante e então se abordar a hipótese de petição formulada por quem provocou a administração ou por terceiros outros quaisquer e daí chegar às conclusões finais.

 

            Assim, na mesma linha de interpretação extraída dos incisos XXXIII e XXXIV do art. 5º da CF, se tem que o direito de petição do servidor representado, denunciado ou investigado é de ser mitigado diante da necessidade indisponível de preservação do interesse público.

 

            Isto porque é cristalino que, a critério exclusivo da administração, haverá casos em que a satisfação do direito individual atuará em detrimento da atividade pública, tornando explícitas, conhecidas, previsíveis e contornáveis as formas de atuar do ente estatal, afastando todo o poder inibidor que a atuação administrativa pode exercer sobre o potencial ou futuro infrator, não só do caso concreto em tela como também sobre qualquer outro possível agente.

 

            Ainda que em tese até se possa concordar com o fato de se estabelecer uma situação caracterizadora de conflito de direitos quando se nega o acesso às informações em poder da administração e que dizem respeito a determinado servidor, é de se atentar que a flexibilização do requerido sigilo pode prejudicar o interesse público, não só em determinado caso concreto mas também em qualquer iniciativa de persecução administrativa, caso venha a se expor as estratégias de atuação do ente público em sede investigativa. A indevida exposição ou disponibilização do modus operandi da administração na busca da configuração de indícios de conduta infracional suscitadores da instauração do rito punitivo e contraditório pode expor a sociedade e o interesse maior ao risco de se verem frustradas quaisquer tentativas de persecução disciplinar.

 

TRF da 4ª Região, Apelação Cível nº 0015302-57.2009.404.7000: “Ementa: 1. O Habeas Data tem por objetivo a proteção contra eventual informação abusiva, inexata ou prejudicial às pessoas, por meio do acesso a bancos de dados, tanto públicos como privados, possibilitando ao interessado promover sua atualização, retificação ou anulação. 2. É evidente que o impetrante tem assegurado o direito aos dados que fundamentam a autuação, mas não ao próprio procedimento de investigação e seus critérios. Estes últimos são sigilosos e compõem a atividade interna dos órgãos de inteligência que dão suporte ao trabalho do Fisco. 3. O interesse em fiscalizar um dado contribuinte surge do cruzamento de dados com declarações de outros contribuintes, e esse tipo de fato, por óbvio, não pode ser revelado, sob pena de expor as linhas estratégicas que norteiam a atividade fiscal. 4. Por fim, deve ser destacado que não há relevância jurídica no fato do impetrante ser ocupante do cargo de auditor fiscal. Afinal, a autuação ocorreu no âmbito de um procedimento fiscal, a que todos estão sujeitos.”

           

Sem prejuízo da consagrada independência das instâncias, não há como prosseguir neste tema sem trazer à tona uma perfeita analogia com a sede penal. Sabe-se que o Direito Penal é a sede jurídica eleita para a tutela dos bens de maior relevância em nome da sociedade e que sua atuação atinge da forma mais dramática o direito pessoal do infrator, a saber, na sua liberdade. Ainda assim, mesmo sabedor de que sua persecução é por demais gravosa, a lei processual penal estabelece a fase preliminar (do inquérito policial) como investigativa, inquisitorial e sigilosa, sem garantia de contraditório a quem quer que seja.

 

CPP - Art. 20.  A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

 

“Se o inquérito policial visa à investigação, à elucidação, à descoberta das infrações penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ação da Polícia Judiciária, se não pudesse ser guardado o necessário sigilo durante a sua realização.”, Fernando da Costa Tourinho Filho, “Processo Penal”, pg. 183, Vol. 1, Editora Saraiva, 12ª edição, 1990

 

“O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial.

A inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da forma que melhor lhe aprouver. Por isto, o inquérito é de forma livre. (...)

O sigilo que deve ser adotado no inquérito policial é aquele necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. (...)

 (...) ao estabelecer que ‘aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’, [a CF] deixa claro que só há contraditório onde há acusação, e no inquérito não há.” Paulo Rangel, “Direito Processual Penal”, pgs. 85, 87 e 88, Editora Lúmen Júris, 6ª edição, 2002

 

“O inquérito policial também traz a característica de ser um procedimento sigiloso. (...)

Destarte, tratando-se o inquérito de procedimento de investigação, não prevalece quanto ao mesmo a regra da publicidade dos atos processuais.

Nesse sentido Tourinho Filho:

‘O princípio da publicidade, que domina o processo, não se harmoniza, não se afina, com o inquérito policial. Sem o necessário sigilo, diz Tornaghi, o inquérito seria uma burla, um atentado. Se até mesmo na fase judicial a lei permite ou impõe o sigilo, quanto mais em se tratando de simples investigação, de simples coleta de provas.’ (...)

Ora, é da própria essência do sistema penal brasileiro a bifurcação das duas fases da persecução penal - a primeira investigatória (sem as garantias processuais) e a segunda processual propriamente dita.

Não importa que se trate de inquérito policial ou outra investigação criminal, já que o procedimento investigatório sempre poderá se revestir de caráter sigiloso, inexistindo, na espécie, contraditório. (...)

Por outro lado, o contraditório que é assegurado constitucionalmente refere-se à fase processual, consoante se vê do art. 5º, LV: (...)

Portanto, não sendo o inquérito processo, inexistindo na fase investigatória litigantes ou acusados, conforme o próprio mandamento constitucional, continua a fase de inquérito ou de investigação penal inquisitiva, não se autorizando o contraditório.” Marcellus Pollastri Lima, “Curso de Processo Penal”, pgs. 94 a 97, Vol. I, Editora Lúmen Júris, 3ª edição, 2006

 

            E assim também se manifesta a sede investigativa em instância administrativa disciplinar, seja em juízo de admissibilidade, seja em investigação preliminar ou sindicância patrimonial. Ao se ratificar, sob forte amparo principiológico (até de sede constitucional), que as estratégias e formas de atuar do ente público não devem ser disponibilizadas nem mesmo para o servidor representado, denunciado ou investigado e muito menos para terceiros, confirma-se o que já afirmara o ordenamento legal e infralegal: a sede investigativa em instância administrativa é de natureza inquisitorial, a ser preservada por cláusula de sigilo, não se submetendo ao princípio do contraditório, que se opera apenas após a instauração do processo disciplinar ou da sindicância punitiva.

 

            Neste rumo, assume valor conclusivo e definitivo sobre o tema a questão já mencionada nas manifestações doutrinárias acima reproduzidas - e não por acaso aqui deixada para derradeiro argumento - de que a própria literalidade do art. 5º, LV da CF esclarece que somente se cogita de contraditório para litigantes em processos judicial ou administrativo e a acusados em geral, condições que não contemplam o mero investigado. No inquérito policial, assim como, analogamente, na sede investigativa administrativa, não há litigantes ou acusados da forma como esses dois termos foram empregados na CF, uma vez que no juízo de admissibilidade ou na investigação preliminar ou na sindicância patrimonial não há que se falar de litígio estabelecido em um processo stricto sensu ou de acusação. Na hipótese que aqui mais interessa - a existência ou não de acusação -, uma vez que aqueles procedimentos preliminares não possuem finalidade punitiva, neles não há acusação e, portanto, a CF não garante o contraditório ao investigado.

 

            Em sedes de admissibilidade ou de investigação preliminar ou de sindicância patrimonial, os fatos objeto de investigação estão sob análise da autoridade competente, na busca de elementos que indiquem robustos indícios de materialidade e autoria, e, nesta fase, o único interessado nas apurações é a própria Unidade correcional, como ente administrativo.

 

Assim, mesmo que se utilize, como uma das ferramentas válidas em sede de admissibilidade ou na investigação preliminar ou na sindicância patrimonial, da intimação a servidor representado, denunciado ou investigado a se manifestar, não há a vinculação da oferta, a partir daí, de contraditório e de concessão de acesso, vista, cópia ou informação ao próprio ou a seu procurador (mesmo que seja advogado), porventura já constituído. Esta intimação a se manifestar insere-se nas tentativas de melhor instruir o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial e de o quanto antes configurar a verdade material, com o que se busca evitar instauração desnecessária de rito disciplinar, sempre oneroso por natureza, em nada se confundindo com se estar reconhecendo como contraditória aquelas sedes investigativas.

 

            Tendo se mencionado a hipótese de o servidor representado, denunciado ou investigado, ainda nesta fase preliminar investigativa, ter constituído procurador e, mais especificamente, advogado, convém ratificar a vedação de acesso, vista, cópia ou informação mesmo em caso de já existir este defensor técnico. Registre-se que nem mesmo a alegação de que a Súmula Vinculante nº 14, do Supremo Tribunal Federal, por ter sido editada e aprovada pelo Plenário da Corte em data posterior às manifestações doutrinárias acima (e portanto, nelas não refletida) imporia alteração de todo o entendimento até aqui exposto. Para se manter tal conclusão, necessário se faz analisar a Súmula além de sua enxuta literalidade (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

 

            Resgatando-se no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal a ata com todos os debates que ensejaram a aprovação da Súmula Vinculante, verifica-se que o Plenário ateve-se a precedentes na Casa que demonstravam a preocupação com o conflito de direitos, ambos de sede constitucional, na questão de acesso do defensor às investigações conduzidas pela autoridade policial no curso do inquérito.

 

STF, Habeas Corpus nº 82.354: “Ementa: II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição.”

 

À vista deste julgado, se verifica correta a afirmação acima de que a Súmula Vinculante em si não teve o condão de anular as manifestações doutrinárias até aqui adotadas como apoio, visto que a Corte também entende que inquérito não é processo e que não se destina a decidir litígio, não sendo, daí, submetido à essência e à integralidade do contraditório.

 

A partir daí, os debates e votos discorreram consentaneamente acerca da convicção de que, por um lado, embora não contraditório, o inquérito não tem afastadas garantias fundamentais básicas do investigado, como o direito de se assistir por advogado, de não se auto-incriminar e de manter-se em silêncio, mas, por outro lado, devem ser mantidas a capacidade e a possibilidade de a autoridade policial conduzir as diligências sem que o conhecimento dos autos por parte do defensor prejudique a eficácia das investigações. Neste sentido, destacam-se passagens bastante didáticas de dois votos em especial.

 

STF, Proposta de Súmula Vinculante nº 1 (que aprovou a Súmula Vinculante nº 14), Voto: “(...) de fato, a Constituição contrabalança a lista dos direitos individuais, neles embutido o tema da ampla defesa e do contraditório, com o dever do Estado de investigar criminalmente na perspectiva de detectar infrações penais e identificar os respectivos autores. (...)

Se, de um lado, temos direitos e garantias individuais em matéria penal, de lastro constitucional, também de lastro constitucional temos a consagração do princípio da justiça penal eficaz.

Nesse ponto, parece-me que são dois princípios que nos remetem, necessariamente, para Dworkin e Alexy, quando falam da aplicabilidade dos princípios como servientes, obedientes, ao necessário juízo de otimização. Ou seja, os princípios que colidem, no caso concreto, terão que ser aplicados mediante um juízo de otimização ou de ponderação. Daí essa definição dos princípios como ‘mandados de otimização’

Penso, portanto, que a redação da súmula deve encerrar, encarnar um mandado de otimização. Ela deve ter a virtude de consubstanciar um verdadeiro mandado de otimização ou de conciliação entre esses princípios igualmente constitucionais. De uma parte, falemos de princípio da ampla defesa; de outra parte, o princípio da justiça penal eficaz.  (...) eu  faço uma distinção - não sei se procedente para o caso - entre autos do inquérito policial e diligências concretizadoras da investigação. A investigação policial como um todo, uma espécie de continente; e as diligências como meios de operacionalizar a investigação. A investigação se dá por meio de sucessivas diligências.

Eu me perguntaria: nós deveríamos consagrar na súmula o direito irrestrito dos advogados de acesso aos autos da investigação, ou das diligências, de cada diligência já concluída? Claro que estou falando de um receio que é justo, de que o conhecimento prévio de uma diligência comprometa toda a linha da investigação. E, comprometendo toda a linha da investigação, o princípio da justiça penal eficaz resultaria vulnerado. É uma distinção que eu apenas pondero, levo à consideração dos eminentes Ministros. (...)

Ora, ‘em processo judicial ou administrativo’. Nós sabemos que o inquérito policial nem é processo administrativo nem processo nem processo judicial, é pré-processo, um ‘tertium genus’. É uma terceira figura, uma terceira via de direito. Daí chamarmos muito até - eu nem gosto dessa expressão - de fase inquisitorial da investigação criminal.

Será que essa consideração de não ser o inquérito policial um processo administrativo nem judicial, e, portanto, não comportar essa defesa com toda amplitude, não nos levaria também a fazer a distinção entre investigação e diligências investigatórias?”

 

STF, Proposta de Súmula Vinculante nº 1 (que aprovou a Súmula Vinculante nº 14), Voto: “(...) duas coisas devem ser distinguidas nos inquéritos policiais: uma coisa são os elementos de provas já documentados. Quanto a estes elementos de prova já documentados, não encontro modo de restringir o direito dos advogados em defesa dos interesses do cliente envolvido nas investigações. Outra coisa são todos os demais movimentos, atos, ações e diligências da autoridade policial que também compõem o inquérito. A autoridade policial pode, por exemplo, proferir despacho que determine certas diligências cujo conhecimento pode frustrá-las; a esses despachos, o advogado não tem direito de acesso prévio, porque seria concorrer com a autoridade policial na investigação e, evidentemente, inviabilizá-la.  (...). Por isso, tal ementa, a meu ver, resguarda os interesses da investigação criminal, não apenas das diligências em andamento, mas ainda das diligências que estão em fase de deliberação. A autoridade policial fica autorizada a não dar ciência prévia desses dados ao advogado, a qual poderia comprometer o resultado final da investigação. O que não se quer é retirar dos advogados, na defesa dos clientes envolvidos nas investigações, o acesso aos elementos de prova que já tenham sido documentados. (...)

(...) há certos elementos que, embora já concluídos, indicam a necessidade de realização de outros.

Não é fácil. É questão grave. Há certas diligências cuja realização não se exaure em si mesma, mas  aponta para outras. (...)

Isto é, as autoridades policiais continuarão autorizadas a estabelecer seu programa de investigação sem que os advogados lhe tenham acesso. O que não poderão evitar é apenas isso, e que me parece fundamental na súmula: os elementos de prova já coligidos, mas que não apontem para outras diligências, que não impliquem conhecimento do programa de investigação da autoridade policial, enfim que não cerceiem de nenhum modo o Estado no procedimento de investigação, esses não podem ser subtraídos do advogado. Então, ele terá acesso, mas evidentemente a autoridade policial estará autorizada a separar os elementos de inquérito. (...)

É nesses termos, Senhor Presidente, que voto. (...) não é aos autos do inquérito, é acesso aos elementos já documentados. Apenas isso.”

 

            Resgatando esse histórico da edição da Súmula Vinculante nº 14, tem-se cristalino que o Supremo Tribunal Federal jamais cogitou - sequer na sua atenção para a gravosa sede penal - de garantir irrestrito acesso ao defensor do investigado. A leitura dos votos demonstra que a Corte compreende que assiste ao investigado em inquérito um conjunto de direitos essenciais da pessoa, mas, ao mesmo tempo, observa que o inquérito não comporta toda a amplitude da defesa e ratifica a preocupação em manter a eficácia da Justiça penal, preservando o poder de o Estado promover as investigações criminais de proteção do bem social.

 

            Com isso, a Corte especificou claramente a não autorização de acesso a diligências (no sentido amplo do termo) não só em andamento ou ainda em fase de deliberação mas também até diligências que embora já concluídas possam indicar a necessidade de realização de outras, deixando, nesse aspecto, a autorização residual de acesso a elementos de prova já operacionalizados, documentados e autuados e que se exaurem em si mesmos, que não apontem para a realização de outras diligências, que não impliquem conhecimento da estratégia de investigação.

 

            A parte final reproduzida no segundo voto acima é cristalina ao esclarecer mais do que a literalidade da Súmula Vinculante a princípio pode induzir em uma leitura apressada e equivocada: a Corte Suprema não autorizou, sequer para a gravosa sede penal, nenhum acesso ou informação de interesse da defesa, ainda que autuado, que possa cercear de qualquer modo o Estado no procedimento de investigação, pois não houve autorização de acesso irrestrito aos autos.

 

            Destaque-se que todas essas restrições de acesso foram manifestadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede penal, cuja persecução atinge bem jurídico indisponível da pessoa, que é sua liberdade. De forma ainda mais restrita poderia ser lida a Súmula Vinculante nº 14 se acaso fosse aplicável à sede disciplinar, uma vez que, por mais relevante que seja o vínculo jurídico-estatutário firmado entre servidores e o Estado, este é um bem jurídico de menor relevância que aquele tutelado pela lei penal.

 

Tem-se que a manifestação da Suprema Corte foi expressa no sentido de abarcar apenas provas realizadas por polícia judiciária, com o que não se confunde a administração. Ademais, não há previsão em lei específica para que a sede disciplinar adote tal dispositivo. Mantém-se portanto a mesma interpretação de que não cabe conceder acesso, vista, cópia ou informação do juízo de admissibilidade, da investigação preliminar ou da sindicância patrimonial nem mesmo ao advogado porventura constituído pelo servidor investigado.

 

            Por fim, como derradeiro nesta linha de argumentação, após ter-se analisado a normatização e aplicado à sede disciplinar, em analogia, a base principiológica que irriga as sedes constitucional e penal, encerra-se a discussão trazendo à tona o entendimento jurisprudencial. Podendo se considerar que, por um lado, o juízo de admissibilidade é um conceito amplo e abrangente, capaz de abarcar inúmeras ferramentas juridicamente válidas de investigação, no que se inclui a sindicância investigativa e que, por outro lado, lato sensu, a sindicância investigativa é um conceito que engloba as espécies investigação preliminar e sindicância patrimonial, em todos os casos com o fim de se levantar a existência ou não de indícios mínimos de materialidade e autoria capazes de suscitar a instauração de sede disciplinar, verificam-se nos julgados abaixo as confirmações de que o rito é inquisitorial e de que esta sede investigativa pode não se coadunar com a oferta de ampla defesa e de contraditório.

 

STF, Mandado de Segurança nº 22.888: Voto: “(...) No caso concreto, (...) teve-se a sindicância, que chamei de ‘procedimento unilateral inquisitivo’.

(...) o art. 143, ao prever a sindicância, fala em ampla defesa.

Mas, a meu ver, o sistema - se é que se pode chamar de sistema esse aglomerado de dispositivos da Lei 8.112 - leva-nos a interpretar cum grano salis essa alusão à ampla defesa. Ela freqüentemente não pode ser facultada desde o início, porque a sindicância pode ter por objeto buscar, já não digo a prova, mas indícios, elementos informativos sobre a existência da irregularidade de que se teve vaga notícia e de quem possa ser o seu autor, para que, aí sim, resultar, se a falta é grave, na instauração do processo, com a imprescindível notificação inicial para que o acusado acompanhe toda a instrução, esta, iniludivelmente contraditória. Nesse caso, não faria efetivamente sentido - que a essa sindicância - que se destina unicamente a concretizar uma imputação, a ser objeto de uma instrução contraditória futura - que já se exigisse fosse ela contraditória. (...)”

 

STJ, Mandado de Segurança nº 7.983: “Ementa: 1. A sindicância que vise apurar a ocorrência de infrações administrativa, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar.”

Idem: STJ, Mandados de Segurança nº 10.827, 10.828 e 12.880

 

            Desta forma, à vista da exaustão de todos os argumentos expostos (normativos, principiológicos, doutrinários e jurisprudenciais), em relação ao próprio servidor investigado (ou seu procurador acaso constituído, ainda que advogado), sintetiza-se a questão de vedação de acesso, vista, cópia ou informação de juízo de admissibilidade ou de investigação preliminar ou de sindicância patrimonial:

 

·        Não havendo provocação do investigado: de ofício, a administração não deve conceder acesso, vista, cópia ou informação de juízo de admissibilidade, de investigação preliminar ou de sindicância patrimonial, seja em curso, seja concluída.

 

·        Tendo havido provocação do investigado:

§     Caso o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial não esteja finalizada, deve a administração apenas informar que a análise ainda está em andamento.

§     Caso o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial tenha sido finalizada pelo arquivamento, deve a administração informar apenas que, na análise realizada, não foram encontrados indícios de materialidade e de autoria de infração disciplinar que ensejassem instauração de rito disciplinar.

§     Caso o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial tenha sido finalizada pela instauração da sede disciplinar, em decorrência da presença de indícios de materialidade e de autoria, obrigatoriamente se estabelecerá relação contraditória entre a administração e o servidor envolvido com o fato em apuração, a partir do chamamento deste aos autos, por meio da notificação para acompanhar o processo como acusado, e, nesta relação, recomenda-se que o servidor receba gratuitamente cópia integral do processo. Assim, deve a administração informar apenas que, oportunamente, será instaurado processo disciplinar onde serão preservadas todas as garantias de contraditório e ampla defesa.

 

            Se assim se conclui no caso de pedido da parte, menos ainda se pode conceder qualquer direito de acesso, vista, cópia ou informação em favor do representante ou do denunciante e muito menos de terceiros outros quaisquer, que em nenhum momento fazem parte da relação jurídica na condição formal de interessado.

 

O caráter restrito ora defendido para acesso de terceiros não é invalidado nem mesmo caso se queira trazer à colação a aplicação subsidiária da Lei nº 9.784, de 29/01/99, e mais especificamente seus arts. 3º, II; 9º, I e 46. O caput e o inciso II, ambos do art. 3º daquela Lei, estabelecem de forma inequívoca que a condição de interessado é situação especial ou específica do gênero administrado. As figuras de administrado e de interessado não se confundem. Ao contrário, apenas sob determinadas condições é que o administrado se configura um interessado, para quem se garantiriam o acesso, vista, cópia ou informação. E tais condições são estabelecidas no art. 9º da mesma Lei.

 

Lei nº 9.784, de 29/01/99 - Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

 

“(...) a lei federal (n. 9.784, de 1999) agrupou-os em dois segmentos: de um lado, a Administração; do outro, os administrados, ora assim denominados, ora tratados sob o rótulo ‘interessados’ (...). Parece nítido, dos preceitos do referido diploma legal, que o nome ‘interessados’ está reservado para o administrado quando ele se torna sujeito da relação processual administrativa.”, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, “Processo Administrativo”, pg. 125, Malheiros Editores, 1ª edição, 2001

 

            Nessa linha, não se deve interpretar equivocadamente que o art. 9º, I da Lei nº 9.784, de 29/01/99, estabeleça uma relação de interessado nem mesmo para, quando é o caso, quem dá causa ao início das investigações como representante (no sentido de denunciante). É necessário destacar o enfoque que, sistematicamente, essa Lei (chamada de Lei Geral do Processo Administrativo, lato sensu e que não tem como vocação a matéria disciplinar e punitiva) dá aos termos “representação” ou “representante”. Nessa Lei, aqueles termos são empregados no sentido de atuar como procurador, em favor de alguém, em sentido oposto ao da matéria disciplinar. Tanto que o enfoque do dispositivo acima é de exercício de direito, enquanto que o tema aqui em tela trata de cumprimento de dever funcional.

 

Ademais, ainda que se quisesse insistir, com base neste art. 9º, I da Lei nº 9.784, de 29/01/99, que, quando aplicável, o fato de representar teria o condão de levar o representante (no sentido de denunciante) à qualidade de interessado na relação jurídica, por ter-lhe dado início, tal interpretação extensiva não poderia prosperar na sede administrativa disciplinar (seja ainda na investigação, seja já no processo em si) porque a Lei mais específica (a Lei nº 8.112, de 11/12/90) regulou a matéria, em seu art. 150, dispondo sobre a reserva, o que não comporta extensão. Nos termos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, apenas o servidor envolvido e seu procurador têm amplo acesso à sede administrativa disciplinar. O fato de o mencionado art. 150 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, ter se dirigido à fase processual contraditória permite que até com mais ênfase e convicção se defenda seu similar emprego nas sedes de juízo de admissibilidade ou de investigação preliminar ou de sindicância patrimonial.

 

O fato é que, em regra, mesmo quando existente, o representante ou denunciante não tem direito de acesso, vista, cópia ou informação sobre o tratamento dado à sua representação ou denúncia. O servidor que representa em razão de conhecimento de irregularidade tão-somente cumpre o dever funcional estabelecido no art. 116, VI e XII da Lei nº 8.112, de 11/12/90, enquanto que o particular que denuncia também em razão de conhecimento de irregularidade nada mais faz que manter um compromisso de ordem moral e ética com a administração. Tais situações não têm o condão de elevar o representante ou o denunciante à qualidade de interessado na relação jurídica. A relação desses agentes com o processo administrativo a ser eventualmente protocolizado se esgota com a entrega da representação ou da denúncia, não se estabelecendo uma relação de interesse de quem quer que seja pessoalmente a impulsionar as investigações; ao contrário, as investigações e os interesses por sua condução são públicos e indisponíveis e passam a ser exclusivos da administração.

 

E mesmo que porventura o processo administrativo disciplinar venha a ser instaurado em decorrência daquela representação ou denúncia, o seu rito encerra uma atípica relação jurídica, em que os polos são ocupados, de um lado, pelo Estado e, de outro, pelo servidor investigado. Em regra, por respeito à privacidade e à intimidade do servidor envolvido, no curso do processo administrativo disciplinar ou a seu final, mesmo após o julgamento (em que, se houver apenação, o ato é publicado), não se tem franqueado o acesso a representante, denunciante e muito menos a qualquer outro peticionante. A exceção somente se opera se este agente logra comprovar à autoridade competente a pertinência de seu pedido, demonstrando razões e interesses juridicamente aceitáveis e justificáveis.

 

Ora, do exposto acima, se nem para aquele que possa ter dado causa ao início das investigações, na condição de representante ou de denunciante, quando é o caso, se vislumbra direito a acesso, vista, cópia ou informação do juízo de admissibilidade, da investigação preliminar ou da sindicância patrimonial, menos ainda se cogita de tais direitos a terceiro qualquer que não tenha comprovado relação pessoal de interesse com o caso concreto.

 

            Desta forma, em relação ao representante ou denunciante ou outros peticionantes quaisquer, sintetiza-se a questão de vedação de acesso, vista, cópia ou informação de juízo de admissibilidade ou de investigação preliminar ou de sindicância patrimonial:

 

·        Não havendo provocação do representante ou denunciante ou de quem quer que seja: de ofício, a administração não deve conceder acesso, vista, cópia ou informação de  juízo de admissibilidade, de investigação preliminar ou de sindicância patrimonial, seja em curso, seja concluída.

 

·        Tendo havido provocação do representante ou denunciante ou de quem quer que seja:

§     Caso o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial não esteja finalizada, deve a administração apenas informar que a análise ainda está em andamento.

§     Caso o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial tenha sido finalizada pelo arquivamento, deve a administração informar apenas que, na análise realizada, não foram encontrados indícios de materialidade e de autoria de infração disciplinar que ensejassem instauração de rito disciplinar.

§     Caso o juízo de admissibilidade, a investigação preliminar ou a sindicância patrimonial tenha sido finalizada pela presença de indícios de materialidade e de autoria, deve a administração informar apenas que foi instaurado processo administrativo disciplinar.

 

Por óbvio, caso a representação tenha sido formulada pelo Ministério Público Federal ou pelo Poder Judiciário, estes representantes institucionais possuem poderes e prerrogativas que lhes asseguram informações ou cópia dos procedimentos adotados para previamente investigar os fatos bem como do processo disciplinar após concluído. Na verdade, a praxe é de esses órgãos já serem espontaneamente comunicados das investigações e conclusões, independentemente de requisição, sobretudo após a instauração da sede disciplinar e após o julgamento. Não se trata de acesso ao curso do processo administrativo disciplinar e, sim, ao procedimento apuratório prévio e ao processo concluído, conforme se verá em 4.10.7.4 e 4.14.2.


3 - DEFINIÇÕES E CONCEITOS INTRODUTÓRIOS

 

Caso o juízo de admissibilidade conclua pela existência de elementos de materialidade e de autoria de suposta irregularidade funcional cometida por servidor no pleno exercício do seu cargo ou em ato a ele associado, a autoridade instauradora decide pelo acatamento da representação ou da denúncia e instaura o processo administrativo disciplinar, com o fim de se comprovar a configuração ou não da infração e de se esclarecer se há ou não responsabilização funcional a se imputar ao infrator.

 

            Todavia, antes de adentrar na descrição do rito processual da Lei nº 8.112, de 11/12/90, faz-se indispensável apresentar alguns conceitos introdutórios do regime disciplinar e do processo administrativo disciplinar, sobretudo acerca do alcance desta sede de Direito e das diversas fontes que a informam.

 

 

3.1 - CONCEITUAÇÃO, OBJETIVOS, MATERIALIDADE, AUTORIA E RESPONSABILIZAÇÃO

 

Como em diversas outras sedes jurídicas, o Direito Administrativo Disciplinar possui uma parte substantiva, de Direito material, chamada de regime disciplinar, e uma parte adjetiva, de Direito processual, que é o processo administrativo disciplinar propriamente dito. Na sede administrativa federal, ambas as partes têm base legal na Lei nº 8.112, de 11/12/90: o regime disciplinar está regulado no seu Título IV (dos arts. 116 a 142) e o processo disciplinar está regulado no seu Título V (dos arts. 143 a 182). Enquanto o regime disciplinar define as infrações administrativas (nos arts. 116, 117 e 132), as penalidades administrativas a elas associadas (no arts. 127 e 129 a 135), a competência para aplicar essas penalidades (no art. 141) e o prazo de prescrição da punibilidade (no art. 142), em direto corolário dos princípios da legalidade e da segurança da relação jurídica, o processo administrativo disciplinar define o rito ou procedimento, isto é, a sequência legal de atos para se comprovar o cometimento da ilicitude ou a inocência do servidor e, em consequência, se for o caso, para se apená-lo, na devida forma legal, com a pena associada.

 

Decerto, o regime disciplinar e o processo administrativo disciplinar são institutos de que dispõe a administração para, diante de ilícitos administrativos cometidos por seus servidores, exercer seu jus puniendi com o fim não só de restabelecer a ordem interna afetada pela infração como também com efeito didático-intimidador sobre o corpo funcional vinculado.

 

“Assim, se o Estado adota com as peculiaridades mesológicas, materiais, ideológicas e de conveniência especial a sua organização, faz com que (...) emita também regras de conduta e, em decorrência destas, a punição para o agente faltoso.

Isto, em Direito Administrativo Disciplinar, é em primeiro plano, a imputabilidade comprovada e, em segundo plano, a punibilidade legal e inteiramente procedente.

Ora, do exercício deste verdadeiro jus puniendi é que decorre, mesmo em abstrato, o que podemos denominar pretensão punitiva do Estado.

O Estado, fazendo conhecer com caráter absolutamente legal e moral esta punição, adequada para a natureza da infração, ele, implicitamente, está fazendo também conhecer que possui inquestionavelmente a sua pretensão punitiva, e esta atua como que indiretamente numa verdadeira coação subjetiva de caráter genérico, quer para o agente potencial da infração estatutária, quer para o servidor público que, in concreto, cometeu um ilícito administrativo.” Egberto Maia Luz, “Direito Administrativo Disciplinar”, pg. 69, Edições Profissionais, 4ª edição, 2002

 

Assim se inter-relacionam os três conceitos: enquanto o processo administrativo disciplinar propriamente dito constitui-se em uma conjugação ordenada de atos na busca da correta e justa aplicação do regime disciplinar, chama-se de procedimento (ou rito) o caminho, a forma utilizada para se conjugar ordenadamente os atos do processo, na busca daquele objetivo. E, para este fim, antecipa-se que a Lei nº 8.112, de 12/11/90, prevê três diferentes procedimentos: o processo administrativo disciplinar stricto sensu (que pode ter ritos ordinário ou sumário) e a sindicância contraditória.

 

Independentemente do rito, como nas demais sedes jurídicas, o processo administrativo disciplinar não subsiste por si só e não deve ser entendido jamais como um fim em si mesmo, mas sim como meio de instrumentalização da correta e devida aplicação do regime disciplinar. Se é assim, cogitando-se da base principiológica que informa o Direito público punitivo no ordenamento pátrio, conclui-se também que o processo administrativo disciplinar é o instrumento por intermédio do qual se assegura a busca da justa aplicação do Direito (e da justiça, em síntese).

 

Com essa interpretação mais ampla, percebe-se que o processo administrativo disciplinar não só é o meio legal para a aplicação de qualquer tipo de penalidade administrativa mas também deve ser compreendido como instrumento de prova de inocência do servidor. Daí, como corolário, o processo administrativo disciplinar deve ser entendido como uma prerrogativa, uma faculdade exclusiva do servidor, uma vez que a possível conclusão por responsabilização e a conseqüente apenação somente se darão após se submeter ao rito com garantia de ampla defesa e de contraditório e, no caso contrário, funciona como o rito garantidor da comprovação da sua inocência, garantias essas que não se atribuem aos demais agente públicos não regidos pela Lei nº 8.112, de 11/12/90, como, a título de exemplo, os empregados públicos celetistas, conforme se verá em 3.2.4.1.2.

 

Se é verdade que, dentre as inúmeras atividades que competem à administração pública, encontra-se o poder disciplinar sobre seus agentes, o processo administrativo disciplinar funciona, ao mesmo tempo, como instrumento de exercício controlado desse poder e como instrumento de proteção dos direitos que a legislação prevê para os servidores, como o rito garantidor do emprego desses direitos, afastando-se perseguições pessoais e arbítrio. O processo administrativo disciplinar tem como objetivo específico esclarecer a verdade dos fatos constantes da representação ou denúncia associadas, direta ou indiretamente, a exercício do cargo, sem a preocupação de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor.

 

Formulação-Dasp nº 215. Inquérito administrativo

O inquérito administrativo não visa apenas a apurar infrações, mas também oferecer oportunidade de defesa.

 

Parecer-AGU nº GQ-98, não vinculante: “11. Porém, à investigação se procede com o objetivo exclusivo de precisar a verdade dos fatos, sem a preocupação de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor.”

 

STF, Enunciado da Súmula nº 19

É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

 

Com isso, enfim, pode-se definir o processo administrativo disciplinar como a sucessão formal de atos realizados pela administração pública, por determinação legal e em atendimento a princípios de Direito, com o objetivo único de apurar os fatos relacionados com a disciplina de seus servidores (ou seja, os ilícitos administrativos). Em outras palavras, o processo administrativo disciplinar consubstancia-se na parte adjetivo-processual estatutária com que o ente público busca a comprovação do binômio materialidade e autoria em decorrência das notícias que lhe chegam ao conhecimento de suposto cometimento de irregularidades.

 

Não obstante, para o fim da correta e devida aplicação do regime disciplinar, para o quê o processo administrativo disciplinar atua como instrumento, é de se ressaltar de imediato a importância que o aplicador deve prestar ao art. 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, em geral mitigada talvez pelo fato de o legislador tê-lo inserido no meio do Título V, que trata da matéria processual. A determinação imposta por este dispositivo legal é de tamanha importância que deveria ter sido introduzida na Lei não se referindo apenas ao processo (que, por ser apenas instrumental, em última análise, não tem um objetivo próprio que sobreviva por si só), mas sim deveria ter constado de forma destacada como uma disposição geral, como um preâmbulo de toda a matéria disciplinar do Estatuto, restringindo a abrangência do Direito Administrativo Disciplinar como um todo. O art. 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, atua como um delimitador legal da atuação estatal punitiva sobre seu corpo funcional, definindo que esta sede punitiva, como regra, limita-se tão-somente a atos ilícitos funcionais (grife-se, de forma antecipada, que tal expressão qualificada, substantivamente, quer se referir a atos com algum grau de vinculação com o cargo) cometidos por servidor.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

 

Na prática, independentemente da técnica redacional adotada pelo legislador, o mandamento delimitador do enfoque de atuação embutido no art. 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, deve ser lido não apenas para aplicação do processo administrativo disciplinar em si (visto que não se aplica o processo por si só, com um fim em si mesmo; o processo não se move por si mesmo, mas sim como instrumento de aplicação do regime disciplinar), de forma que possa se falar, indistintamente, em limitação da aplicação do regime ou do processo administrativo disciplinar, pois, de uma forma ou de outra, se estará respeitando a vontade maior da Lei, que é de limitar a aplicação do Direito Administrativo Disciplinar como um todo.

 

Sendo assim, na matéria que aqui interessa, informe-se que tal mandamento, acerca da delimitada abrangência do regime e do processo administrativo disciplinar, se volta tanto à autoridade instauradora, em seu juízo de admissibilidade antes de instaurar o processo; quanto também se projeta adiante, seja à comissão processante, ao conduzir o apuratório e concluir pelo cometimento ou não de irregularidade, seja, por fim, à autoridade julgadora, ao decidir pelo arquivamento ou pela punição do servidor.

 

Neste ponto, é de se destacar a rica e dupla leitura que se extrai do art. 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Se, por um lado, o dispositivo freia o indevido ímpeto persecutório e punitivo da administração, por outro lado, dentro do foco de atuação que ele mesmo permite, o mandamento confere uma relevante abrangência ao regime disciplinar. Este dispositivo legal, conforme sua literalidade, deve ser lido atentamente em duas partes: a parte inicial define o processo administrativo disciplinar como o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, enquanto que a parte final acrescenta que é também o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

 

Percebe-se que a parte inicial do art. 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, é de entendimento e de aplicação absolutamente cristalinos e previsíveis ou ainda inquestionáveis e esperados na matéria em tela: o processo administrativo disciplinar é o instrumento para apurar atos ilícitos cometidos por servidor no pleno exercício de seu cargo, o que se confunde com a própria certeza de que o ato guarda inexorável relação com o cargo. A contrario sensu, esta primeira parte permite extrair a regra geral de que o regime disciplinar, a priori, não alcança, por exemplo, atos do servidor totalmente dissociados do cargo que ocupa. Mas, por ora, o que se quer ressaltar é justamente a importância - nem sempre percebida - da parte final do dispositivo legal, que também prevê a aplicação do processo administrativo disciplinar para apurar atos que, embora não cometidos no pleno exercício do cargo, guardam uma relação ainda que indireta com o múnus ou função pública do servidor. Essa parte final do dispositivo, então, excepcionando a regra geral da parte inicial, confere poderes à administração para processar o servidor por atos ou comportamentos que, embora praticados, por exemplo, em ambiente de sua vida privada, em momento em que o agente não está no pleno exercício do seu múnus (cometidos fora da repartição ou fora da jornada de trabalho), guardem relação direta ou pelo menos indireta (nem que seja sob presunção legal, nos termos que excepcionalmente serão expostos em 4.7.4.4.3) com o cargo que ocupa ou com as suas atribuições ou ainda com a instituição ou que de alguma forma neles interfira, conforme melhor se abordará em 3.2.3.1.

 

            Repise-se que o art. 148 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, é um delimitador da atuação estatal punitiva; mas também, ao mesmo tempo, deve o aplicador perceber que, dentro do universo delimitado de atuação legalmente permitida, o regime disciplinar é aplicado de forma abrangente. A princípio, o regime disciplinar também se aplica para atos cometidos por servidor em desvio de função. Não obstante a crítica que cabe à prática do desvio de função, é de se compreender que o ato cometido em tal condição é funcional e guarda relação indireta com o cargo regular do servidor em desvio. O infrator somente pode chegar ao estado de atuar em desvio de função porque, na base, como pré-requisito e demonstrador da existência de relação ao menos indireta com o seu cargo regular, ele é servidor. Investir em alegação em sentido contrário, a favor da não responsabilização por ato cometido em desvio de função, significaria fomentar inaceitável impunidade em decorrência de mero aspecto formal.

 

“(...) Se (...) o servidor desviado de função comete infração (...) em razão daquele cargo que estava ocupando de modo irregular, é cabível a apuração pela via do processo disciplinar, ou este deve apenas ser instaurado quando forem irregularidades (...) que tenham relação com as atribuições do seu cargo, o de investidura regular? Em nosso entender, quando o dispositivo fala em ‘cargo em que se encontre investido’, a expressão atinge a investidura regular, o desvio de função ou mesmo a situação por demais anômala do funcionário de fato.” Antônio Carlos Palhares Moreira Reis, “Processo Disciplinar”, pgs. 102 e 103, Editora Consulex, 2ª edição, 1999

 

Assim, pode-se sintetizar que a decorrência do cometimento do ilícito administrativo - aqui compreendido como ato associado diretamente ao exercício das atribuições do seu cargo ou, indiretamente, a pretexto de exercê-las -, é a responsabilização administrativa, que se dá pela aplicação das penalidades estatutárias, e que o processo administrativo disciplinar é o instrumento legal necessário para responsabilizar administrativamente o servidor infrator, conforme prevê o art. 124 da Lei nº 8.112, de 11/12/90. A propósito, interpreta-se que este dispositivo legal, ao mencionar a responsabilidade civil-administrativa, se reporta à responsabilidade administrativa propriamente, conforme se aduzirá em 4.14.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

 

A seguir, em 3.2, se apresentarão as definições, contornos e exclusões de dois conceitos empregados na síntese acima: ilícito e servidor. Antes, informe-se que a responsabilização administrativa requer que se comprovem nos autos, objetivamente, a materialidade do ilícito (ou seja, que se identifique a extensão do fato irregular, de ação ou omissão, contrário ao ordenamento jurídico e associada ao exercício do cargo) e, subjetivamente, a autoria (que se identifique o servidor envolvido com o fato irregular - nem sempre especificamente como o autor do fato, mas mesmo que apenas como o causador ou propiciador para que outro o tenha cometido). Conforme já exposto acima, uma possível responsabilização ao final e conseqüente apenação são meras decorrências do poder-dever de apurar os fatos; a aplicação de pena, por si só, não é objetivo do processo administrativo disciplinar.

 

Enquanto, por um lado, a materialidade é fortemente associada ao conceito de ilícito administrativo (cuja lista axaustiva reside nos art.s 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112, de 11/12/90) e este, por sua vez, se enquadra no que se chama de abrangência objetiva da persecução, a autoria é intrinsecamente associada ao conceito de servidor estatutário (como agnte público submetido ao citado diploma legal) e este, por sua vez, se enquadra no que se chama de abrangência subjetiva, conforme a seguir se detalhará.

 

 

3.2 - ABRANGÊNCIAS OBJETIVA E SUBJETIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

 

 

3.2.1 - Ilícitos

 

Por ser elemento integrante do objetivo do processo administrativo disciplinar, na forma de sua abrangência objetiva, faz-se então necessário entender o que seja ilícito. Ilícito é toda conduta humana que, seja por ação (conduta comissiva), seja por omissão (conduta omissiva), se revela antijurídica (o que significa ser contrária ao bom Direito) e culpável em sentido lato. Desta definição genérica, se extrai que um único ato ilícito pode afrontar ao mesmo tempo a um ou mais ramos do Direito, podendo acarretar diferentes responsabilizações, conforme se detalhará em 4.14. Portanto, é um gênero de que são espécies, por exemplo, os ilícitos civil, administrativo-disciplinar, penal, administrativo-fiscal, etc.

 

Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

 

“(...) ilícito é o comportamento contrário àquele estabelecido pela norma jurídica, que é pressuposto da sanção. É a conduta contrária à devida. É o antijurídico. Neste sentido, ilicitude e antijuridicidade são sinônimos e confundem-se num mesmo conceito, de unívoco conteúdo.” Regis Fernandes de Oliveira, “Infrações e Sanções Administrativas”, pg. 17, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2005

 

Dessas diversas espécies de ilícitos, aqui se importa com o ilícito administrativo, não obstante também se abordarem os ilícitos civil e penal, visto poderem ocorrer simultaneamente. A menção aqui a outras espécies de ilícitos (como civil e penal) se justifica apenas para alertar que, apesar da possível simultânea ocorrência, não devem ser objeto de persecução disciplinar.

 

É de se compreender que, por um lado, um ato pode ter repercussões civil e/ou penal e não necessariamente configurar infração disciplinar. Por outro lado, um ato pode configurar infração administrativa disciplinar mesmo que não tenha repercussões civil e penal.

 

Antes de se adentrar nas espécies de ilícitos, restringindo a análise para o foco pessoal do agente público, de imediato, antecipe-se que, no atual ordenamento jurídico, não só a responsabilidade penal como também a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil de servidor, decorrentes de ato funcional, não obstante por regra serem independentes, têm a mesma natureza subjetiva. Em outras palavras, além da cediça necessidade que tem a sede penal, de forte índole punitiva, de ter a comprovação do ânimo subjetivo do autor antes de se sentir provocada, tem-se que a imposição de pena estatutária ao servidor e a obrigação pessoal de reparar dano em decorrência do exercício do seu cargo igualmente requerem a comprovação de que a sua conduta infratora foi dolosa ou no mínimo culposa, em ato comissivo ou omissivo. Sem esse pré-requisito essencial, ainda que a conduta do servidor formalmente pudesse encontrar enquadramento disciplinar ou até mesmo tenha efetivamente acarretado dano, não há que se cogitar de nenhuma das duas responsabilizações. No Anexo III serão agrupados todos os apontamentos que possam interessar a respeito desse tema. Ou seja, preval